Pocas veces una sentencia ofrece, en su propia parte resolutiva, la mejor prueba de aquello que su fundamentación se esfuerza, casi hasta la saciedad, en negar. Eso ocurrió con el reciente fallo del Tribunal Constitucional sobre el proyecto “Escuelas Protegidas”, que declaró inconstitucional, entre otros preceptos, la posibilidad de requerir a la fuerza pública su intervención al interior de un establecimiento educacional^[1]. Lo hizo con el voto dirimente de la Presidenta, esto es, sobre un empate de cinco votos contra cinco^[2].

El objeto de este breve comentario no es defender la conveniencia de introducir a la policía en los colegios. Cabe pensar, de hecho, que se trata de una medida imprudente, o incluso indeseable. Lo que me interesa es otra cosa; a saber, revisar el título en cuya virtud fue declarado inconstitucional dicho precepto.

Conviene comenzar señalando que la sentencia se anticipa a la objeción que aquí se desarrolla. En efecto, en sus considerandos preliminares se insiste en que el parámetro de control es la Constitución y no las preferencias del intérprete, cuyas convicciones políticas o morales carecen de autoridad por no formar parte del sistema de fuentes, y en que el control que ejerce “no es político ni de mérito, sino estrictamente jurídico”^[3]. Es más, precisó que la declaración de inconstitucionalidad procede únicamente cuando la contradicción entre el precepto y la Carta Fundamental “resulta clara y no puede ser salvada por la vía hermenéutica”[4]. Se trata, desde luego, de declaraciones que van de suyo.

Ahora bien, ¿en qué consistió, exactamente, el razonamiento que condujo a la inconstitucionalidad?

Para efectos explicativos, puede ser útil distinguir, por así decir, dos pasos. El primero es de carácter sustantivo. La sentencia sostiene que la intervención policial introduce en el recinto escolar una “lógica de persecución penal” ajena al espacio de “formación y cuidado” en que debe consistir[5]. El segundo, en cambio, es de carácter (pretendidamente) técnico. La sentencia aplica el test de proporcionalidad —bajo una deferencia que la propia sentencia declara, en todo caso, atenuada, por recaer la regulación sobre menores de edad— y concluye que la medida no satisface el subprincipio de necesidad, pues existirían dentro del propio establecimiento “respuestas menos lesivas e idóneas”; a saber, las vías formativas y disciplinarias[6].

Comencemos por el primer paso. Lo primero en lo que ha de repararse es en que la contraposición entre una y otra lógica (la de persecución penal y la de cuidado y formación) no se encuentra en el texto constitucional. Es el propio Tribunal quien la construye, pues de lo que denomina “la naturaleza formativa del espacio educativo” deriva, nada menos, que “el deber del legislador de obrar con singular cautela al introducir en los establecimientos educacionales lógicas, instrumentos o potestades propios del aparato de persecución penal”^[7]. Así, de una determinada concepción acerca de qué es un establecimiento educacional el Tribunal termina por extraer un deber que se impone al legislador.

Lo anterior puede enmarcarse dentro del planteamiento que desarrolla Fernando Atria sobre la polemicidad de los conceptos constitucionales^[8]. Los conceptos en los que la sentencia fundamenta su resolución —entre otros, el interés superior del niño, la naturaleza formativa del espacio educativo y la vida privada de los estudiantes— son conceptos que, por sí solos, no permiten resolver el desacuerdo político entre concepciones rivales. Para aplicarlos a un caso controvertido, el intérprete debe complementarlos con una concepción acerca de su contenido; pero esa concepción no se encuentra contenida en el concepto mismo y no puede reclamar neutralidad frente a las concepciones alternativas. Así, cuando el Tribunal utiliza esos conceptos para resolver el conflicto, deja de ocupar la posición de tercero imparcial, y lo que comienza a importar para el resultado (la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto impugnado), es, precisamente, lo que no debería en ningún caso importar, esto es, cuál sea su posición política o moral. Que varios de esos conceptos en los que se apoya el Tribunal ni siquiera provengan del texto constitucional agrava ciertamente el reproche.

Por cierto, nada de esto es novedoso. Ya Kelsen había advertido que las normas con base en las cuales un Tribunal Constitucional ha de decidir la constitucionalidad de preceptos legales no debían formularse en términos demasiado generales ni sustantivos como lo son los conceptos de “libertad”, “igualdad”, “moralidad” o “justicia”, pues de ello (de ese tipo de “fraseología”) se seguiría un “desplazamiento” del poder legislativo desde el Congreso hacia una instancia ajena a él^[9].

El segundo paso suscita una objeción de otro orden. Afirmar que la respuesta disciplinaria es un medio “igualmente idóneo” que la intervención policial para el fin de seguridad supone un juicio comparativo sobre la eficacia relativa de dos instrumentos de política pública. Y esa es, exactamente, la clase de juicio que la propia sentencia había declarado ajeno a su competencia pocos considerandos más arriba, cuando —al examinar la revisión de mochilas, que no consideró inconstitucional— distinguió las objeciones de constitucionalidad de aquellas dirigidas a la conveniencia o eficacia de la medida, y descartó estas últimas por exceder el objeto del control^[10].

Resulta necesario aclarar que esta forma de argumentar no es privativa de esta sentencia, sino un rasgo que la crítica contemporánea ha imputado al método ponderativo mismo. Como ha mostrado Urbina, el análisis de proporcionalidad se presenta como un examen objetivo y neutral, cuando lo cierto es que exige del Tribunal un razonamiento moral controvertido; y es esa misma apariencia técnica la que termina encubriendo las razones que verdaderamente lo sostienen^[11]. Como fácilmente puede advertirse, el subprincipio de necesidad ilustra bien este punto, pues preguntar si existen medios alternativos igualmente idóneos supone anticipar cuán eficaz será cada uno de ellos, esto es, formular un pronóstico que la Constitución confía, en primer término, al legislador.

De ahí que la pregunta pertinente no sea sustantiva —si la medida resultaba conveniente, prudente o eficaz—, sino competencial: ¿a quién correspondía adoptar esa decisión? Formulada así, la respuesta es meridiana. Es difícil comprender, pues, que el Tribunal no haya advertido que decidía en un asunto política y moralmente controvertido cuya determinación —cuando ello no ha sido resuelto de manera explícita por la Norma Fundamental— correspondía al legislador democrático^[12]. A su vez, también es difícil imaginar un supuesto en que el principio de deferencia resultara más necesario.

Por otro lado, si la contradicción entre el precepto y la Norma Fundamental hubiese sido clara e insalvable por vía hermenéutica, no resulta comprensible que un Tribunal de diez integrantes, todos ellos versados en la Constitución, se dividiera en mitades exactas. Pese a que esta división no es un argumento definitivo, al menos permite mostrar que el resultado del juicio de constitucionalidad no se seguía claramente del texto, sino de la composición del órgano que lo aplica. Bien podría pensarse que la misma controversia, ante un pleno integrado de otro modo, se habría resuelto en sentido inverso.

Nada de esto supone negar la pertinencia de la justicia constitucional. De modo más modesto, supone poner de relieve la naturaleza de lo que hace. Un relato, por así decir, puramente “juridicista” realmente no protege al Tribunal. Por el contrario, lo expone al falsear la función que ejerce y frustrar las expectativas que él mismo genera, lo cual termina atrayendo la polarización política a su propio seno^[13].

^[1] STC Roles N° 17.651-2026 y N° 17.653-2026, recaídas en el control preventivo del proyecto de ley que establece medidas de seguridad, orden y respeto para la comunidad educativa (Boletín 18.156-04). La norma declarada inconstitucional a la que nos referimos rezaba: ““En el caso de que el padre, madre o apoderado no concurra dentro del plazo y/o condiciones específicas establecidas en el reglamento interno, el sostenedor del establecimiento deberá comunicar los antecedentes a Carabineros de Chile o a la Policía de Investigaciones de Chile y requerirle para que proceda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 ter del Código Procesal Penal”. El Tribunal declaró inconstitucionales, además, buena parte del artículo 5° y los numerales 1 y 2 del artículo 6° del proyecto, y rechazó las impugnaciones en lo demás, dejando subsistente la revisión de mochilas y efectos personales del nuevo artículo 16 J de la Ley General de Educación.

^[2] Conforme al artículo 8°, literal g), de la Ley N° 17.997. La decisión estuvo acompañada de cuatro disidencias y otras tantas prevenciones. La más elaborada de las disidencias fue la que firmaron los Ministros Fernández González, Mery Romero y Peredo Rojas, quienes sostuvieron que los preceptos impugnados constituyen una política pública adoptada dentro del margen de apreciación del legislador, cuyo mérito y oportunidad, conforme a la doctrina de las “political questions” y a la separación de funciones de los artículos 6° y 7° de la Constitución, no corresponde ponderar al juez constitucional.

^[3] Considerando 14°.

[4] Considerando13°.

[5] En particular, considerandos 53°-56°.

[6] En particular, considerandos 58°-62°.

^[7] Considerando 30°, que añade que la incorporación al espacio escolar de medidas de control o coerción de índole penal “no es indiferente a la Constitución”.

^[8] Atria, F., La forma del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, cap. 13, esp. pp. 274-277 y 284-289. Conviene precisar que Atria formula la tesis a propósito de los conceptos constitucionales, cuya polemicidad no atribuye a su vaguedad, sino a su carácter constitutivo, pues son normas comunes precisamente porque su aplicación imparcial no permite dirimir el conflicto (pp. 276 y 336). No deja de ser significativo que ilustre el punto, entre otros ejemplos, con la disputa sobre el alcance de la libertad de enseñanza y del derecho a la educación (p. 287). En una línea semejante, Waldron mostró la ingenuidad de suponer que los derechos se encuentran más allá de toda disputa y que sirven, por ello, como criterio imparcial para resolver conflictos jurídicos (Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, 2005, pp. 18 y ss.).

^[9] Kelsen, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, en La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, 2019, nota 10, pp. 330-333.

^[10] Puede contrastarse los considerandos 46° y 47°, por una parte, y 59°, por la otra.

^[11] Urbina, F. J., “Is it Really That Easy? A Critique of Proportionality and ‘Balancing as Reasoning’”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. XXVII, N° 1, 2014, pp. 167-192. En sentido contrario, defendiendo la racionalidad del método frente a la objeción de inconmensurabilidad, Machín Mezher, J. A., “La racionalidad de la ponderación ante la objeción de «inconmensurabilidad»”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 14, 2026, pp. 39-74, quien reconoce, con todo, los problemas institucionales que la ponderación puede generar en el marco del Estado de Derecho.

^[12] Simón Yarza, F., “La interpretación de los derechos en perspectiva teórica y práctica”, en Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (ed.).La Constitución política de España. Estudios en Homenaje a Manuel Aragón Reyes, 2016, pp. 908-913.

^[13] En este sentido puede verse Simón Yarza, F., “Justicia constitucional y polarización política en España”, International Journal of Constitutional Law, vol. 22, 2024, pp. 1473-1497.