El contrato administrativo es una figura jurídica que surge ante la necesidad del Estado moderno de relacionarse con los particulares. Ante esta necesidad, los juristas elaboraron interesantes construcciones dogmáticas que reconocieron esta nueva relación entre el Estado y los particulares, en la que estos últimos colaboran con el primero en la función de satisfacción de derechos a la comunidad.
Respecto a las teorías del contrato administrativo, a nuestro juicio las más relevantes desde el punto de vista de su aporte a la doctrina del derecho administrativo europeo continental son: (a) la teoría negatoria del contrato administrativo y (b) la teoría del contrato administrativo propiamente tal[1]. En primer término, la teoría negatoria, postulada por la doctrina alemana, señala que el derecho administrativo no está sujeto a la autonomía de la voluntad de los particulares, y por tanto, difícilmente podrían existir una relación de igualdad entre el Estado y los particulares, algo propio de los contratos. En segundo término, la teoría del contrato administrativo es eminentemente francesa y ha influido hasta el día de hoy en el desarrollo del derecho administrativo en países como Chile. Esta teoría sostiene que existiría una especie de contrato entre el Estado y los particulares; sin embargo, esta relación presenta características especiales, atendida precisamente la naturaleza de uno de los cocontratantes: el Estado.
Respecto a la teoría del contrato administrativo clásica, destacan algunas características comunes a todos ellos: (i) la limitación de la libertad contractual; (ii) la desigualdad de las partes; (iii) la mutabilidad o ius variandi del contrato; (iv) el uso de potestades exorbitantes, entre otras. Estos caracteres especiales, indudablemente, hacen que exista un tipo de contrato particular, distinto de lo que se conoce en el derecho privado. Ahora bien, no debemos olvidar que la finalidad del contrato administrativo es la búsqueda y prosecución del bien común o el interés general de todos los integrantes de la comunidad. Por tanto, el contrato administrativo tendrá una finalidad distinta a la del contrato del derecho privado, orientado al interés personal, al incremento patrimonial o al enriquecimiento legítimo, entre otros fines.
En el caso del contrato de concesión de obra pública, este es un tipo de contrato administrativo que, en Chile, se encuentra regulado en sus aspectos procedimentales en la Ley de Concesiones del año 1996[2], pero no en sus aspectos sustantivos. Es decir, en nuestro país este tipo de contrato, no tiene un tratamiento sustantivo en la ley; por tanto, ha sido la doctrina la que ha venido a completar este vacío normativo mediante elaboraciones dogmáticas. La doctrina ha intentado determinar su naturaleza jurídica y, con ello, los efectos y consecuencias jurídicas que de esta relación contractual pudieran derivarse. Esto resulta de especial interés para los cocontratantes particulares, que añoran la tan anhelada certeza jurídica en sus relaciones contractuales con el Estado.
En el ejercicio de determinar la naturaleza jurídica de un contrato administrativo, y en particular la de este instrumento –la concesión de obra pública–, es común acudir a las fuentes administrativas del derecho chileno o comparado, como tradicionalmente se ha hecho. Sin embargo, otro ejercicio que resultaría sugerente y ambicioso, es justamente acudir a las fuentes históricas de los contratos, con el propósito de identificar elementos configuradores de su verdadera naturaleza.
Estas aseveraciones pueden provocar sospecha o incomodidad en la doctrina iuspublicista y en particular, en la doctrina administrativista, que con frecuencia rechaza la intromisión del derecho privado en el derecho administrativo. Tal es así, que autores como Alejandro Vergara Blanco han señalado, por ejemplo, en las discusiones en torno a la naturaleza jurídica de la Ley N°19.880[3], que esta sería de derecho común y de carácter general para el ordenamiento jurídico administrativo y respecto de las demás leyes especiales de esa especialidad, rechazando la idea de que el derecho privado o específicamente el Código Civil, constituya una especie de derecho común llamado a suplir partes del derecho administrativo.
Ahora bien, el párrafo anterior nos ilustra, en términos expositivos, que existe una discusión respecto de la eventual pertinencia de la intromisión de una especialidad del derecho en otra, en particular del derecho civil respecto del derecho administrativo. Es evidente e inevitable que la dogmática de los contratos propia del derecho privado influya o se integre en la teoría del contrato administrativo, y en especial, en la del contrato de concesión de obra pública, pues históricamente ha sido el derecho privado el que ha teorizado y categorizado el contrato y, especialmente, las obligaciones entre partes, y no el derecho público.
Entonces, llegamos aquí a un punto de inflexión que nos permite formular la siguiente pregunta, que esperamos pueda ser respondida, al menos someramente, en esta columna: ¿puede el análisis de la teoría del contrato privado ofrecernos luces sobre el funcionamiento del contrato administrativo de concesión de obra pública?
En ese contexto, el contrato privado proviene de las relaciones humanas que fueron tecnificadas o categorizadas en la antigüedad a la luz del derecho romano clásico. A su vez, el derecho romano fue influido por el pensamiento griego relativo a la concepción de justicia, en el que Aristóteles, en su obra Ética Nicomáquea[4] postuló que los intercambios patrimoniales debían contener una forma de justicia conmutativa o synallagma – Συνάλλαγμα– Posteriormente, el pensamiento posclásico de Justiniano vino a teorizar sobre la cuatripartición de las fuentes de las obligaciones: contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito.
Más tarde, habiendo superado el ius civile, llegó el ius commune, que incorporaba elementos tanto del ius civile como del ius naturale, cuya principal manifestación jurídica se encuentra en los comentarios de los glosadores y posglosadores a las obras romanas de los periodos clásico y posclásico. Finalmente, este desarrollo culminó con el pensamiento iusnaturalista racionalista, que exaltó la concepción de libertad y la voluntad en los acuerdos entre las personas. Esto trajo como consecuencia la sistematización de los contratos por parte juristas como Grocio, Pothier y Savigny, ese orden histórico-cronológico ascendente[5].
Todos estos antecedentes nos permiten comprender de dónde proviene el contrato administrativo, o dicho de otro modo, cuáles son los antecedentes histórico-dogmáticos que ayudan a entender en profundidad la relación obligacional entre el Estado y los particulares.
Y, para recapitular los contenidos hasta aquí, podemos identificar algunos hitos relevantes. En primer término, el surgimiento de las relaciones obligacionales reconocidas por el derecho romano, que constituyeron los inicios de la dogmática del contrato en el derecho romano clásico –aunque aún lejos de la sistemática–. En segundo término, el surgimiento del contrato administrativo en el siglo XIX en Francia. Ambas teorías, tanto la del contrato privado como la del contrato administrativo, se complementan y resultan suficientes para reconstruir, desde la dogmática jurídica, una nueva teoría del contrato administrativo, y, en particular, del contrato de concesión de obra pública.
Esta teorización nos permitirá comprender las consecuencias jurídicas que derivan de la relación contractual entre el Estado concedente, y el particular concesionario, lo que, en última instancia, se traducirá en prestaciones más o menos eficaces por parte del Estado en la provisión de servicios públicos a los administrados[6]-[7].
[1] Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Administrativo de la Economía, Tomo IX. 1967, pp. 331-339.
[2] D.F.L. N°900 de 1996.
[3] Alejandro Vergara Blanco. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de bases de los procedimientos administrativos. Acto y procedimiento administrativo. Actas de las segundas jornadas de derecho administrativo. 2007, p. 34.
[4] Aristóteles. Ética Nicomáquea. Traducción Julio Pallí Bonet. Editorial Gredos. 1985.
[5] Alejandro Guzmán Brito. Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. 1995.
[6] La mayoría de la doctrina en materia de concesiones, ha aceptado que la concesión de obra pública en su etapa de operación o mantención, tiene en sí misma una actividad de servicio público, por lo que esta limitaría con la dogmática del contrato de concesión de servicio público.
[7] La temática de las concesiones de obras públicas, e incluso la de concesiones de servicios públicos, tiene directa relación con un metaprincipio de los ordenamientos jurídicos modernos, esto es, el principio de subsidiariedad. Que, en su faz activa permite al Estado satisfacer directamente las necesidades públicas; y, en su faz negativa, le impide al Estado realizar actividades de servicio público, y obliga a este a que sean los propios particulares quienes deban prestar estos servicios o satisfacción de derechos.
Véase “El principio de subsidiariedad: equilibrio entre lo público y lo privado” Eduardo Lara Aguayo. Editorial de derecho/El Jurista.
