Exámenes psicolaborales, datos de salud y la prohibición del artículo 16 bis de la nueva Ley N° 19.628

Introducción

La evaluación psicolaboral es parte habitual de los procesos de selección en Chile y, en muchos los casos, ninguna norma la exige. La Ley N° 19.628, modificada por la Ley N° 21.719 (en adelante, nueva Ley N° 19.628), obliga a formular una pregunta que hasta ahora se ha eludido, ¿con qué base de licitud se trata esa información? Para llegar ahí, sin embargo, hay que despejar una pregunta previa que la ley deja abierta ¿qué tipo de dato produce un test psicolaboral?

Una definición en disputa y un artículo sin salida

El artículo 2° letra g) define los datos personales sensibles en los siguientes términos:

La redacción de la norma admite, al menos, dos interpretaciones. Según la primera, la expresión «o a hechos o circunstancias» dividiría la definición en dos categorías autónomas. La primera comprendería los datos referidos a las características físicas o morales de una persona, los que serían sensibles por su propia naturaleza. La segunda abarcaría los datos relativos a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, que serían sensibles únicamente cuando revelen alguna de las categorías enumeradas a continuación por la norma.

Bajo esta interpretación, la exigencia de revelar alguna de esas categorías se aplicaría solo al segundo grupo y no a los datos relativos a características físicas o morales. Por ello, un informe que evalúe rasgos como la tolerancia a la frustración o la capacidad de liderazgo constituiría un dato personal sensible, aunque no revele ninguna de las demás categorías contempladas en el artículo.

La segunda interpretación entiende que la expresión «que revelen» califica la definición en su conjunto. Conforme a esta lectura, una característica física o moral solo tendría el carácter de dato sensible cuando revele alguna de las categorías expresamente enumeradas por la norma.

Esta interpretación encuentra respaldo en la historia de la ley. La Cámara de Diputadas y Diputados había aprobado la fórmula «tales como aquellos que revelen», que otorgaba al catálogo un carácter meramente ejemplar. Sin embargo, la Comisión Mixta suprimió dicha expresión con el propósito declarado de delimitar el concepto y otorgar mayor certeza jurídica. Respalda esta lectura el contenido del propio catálogo. Algunas de las categorías enumeradas, como el origen étnico, el perfil biológico y los datos biométricos, pueden constituir características físicas. Por ello, no resultaría evidente la necesidad de mencionarlas expresamente si toda característica física tuviera, por sí sola, la calidad de dato sensible.

Ninguna de las dos interpretaciones se impone de manera inequívoca. Con todo, esta discusión no altera la conclusión aplicable al caso analizado. Cuando el instrumento revela información relativa a la salud, ambas interpretaciones conducen a la aplicación del artículo 16 bis. En particular, los test que evalúan la estabilidad emocional, el manejo del estrés u otros rasgos de la personalidad podrían comprender datos relativos a la salud psíquica de la persona evaluada.

En esta línea, el artículo 16 bis contiene dos reglas que limitan el tratamiento. La primera está en el inciso primero del artículo, que dispone que, aun con el consentimiento del titular, los datos relativos a la salud “sólo podrán ser tratados para los fines previstos por las leyes especiales en materia sanitaria”, finalidad que difícilmente comprende la selección de personal. La segunda está en su penúltimo inciso:

La letra e), que permite evaluar la capacidad laboral del trabajador, no ofrece una excepción clara y parece orientada a evaluaciones médicas o de salud preocupacional y ocupacional, no a examinar genéricamente su personalidad o adecuación al cargo.

El consentimiento del postulante tampoco resuelve necesariamente el problema. Por una parte, no elimina la exigencia de que los datos de salud se traten únicamente para fines previstos en leyes especiales en materia sanitaria. Por otra, el artículo 12 exige que el consentimiento sea libre, requisito que resulta difícil de acreditar cuando el postulante podría considerar que negarse a la evaluación reduce sus posibilidades de ser contratado.

Si un test revela datos sensibles distintos de los relativos a la salud, como las convicciones filosóficas del postulante, su tratamiento debe contar con una autorización legal, según señala el artículo 16. A nuestro juicio, el artículo 2° del Código del Trabajo, no entrega esa autorización. Esta norma permite que el empleador considere las calificaciones necesarias para un cargo sin que ello constituya discriminación, pero no lo autoriza a utilizar cualquier tipo de información para evaluarlas. En particular, no permite recopilar datos sensibles del postulante solo porque puedan ser útiles para determinar su idoneidad.

La situación cambia cuando una ley exige expresamente acreditar una determinada aptitud psíquica para desempeñar un cargo. En ese caso, el tratamiento de esa información sí cuenta con el respaldo legal que exige el artículo 16.

Algunos casos prácticos

Pensemos en una empresa que busca un gerente comercial y encarga a una consultora una batería de pruebas que incluye escalas de personalidad y de ajuste emocional. El empleador recibe solo un informe de “recomendable” o “no recomendable”, pero en el camino se procesaron respuestas que revelan la salud psíquica del candidato, para un cargo al que ninguna ley exige aptitud psíquica. Bajo la nueva Ley N° 19.628, ese tratamiento recae sobre datos de salud recolectados en el ámbito laboral sin autorización legal expresa, y la firma del candidato en un formulario de consentimiento no legitimaría el tratamiento. Que el informe final sea escueto reduce la exposición, pero no cambia la naturaleza de los datos que se trataron para elaborarlo.

En el extremo opuesto se encuentran datos como la talla de calzado o de polerón de un trabajador. Aunque se refieren a una característica física, si seguimos la interpretación unitaria del artículo 2° serían datos personales comunes, pues no revelan ninguna de las categorías expresamente enumeradas en la definición de datos sensibles.

Su tratamiento podría fundarse en el artículo 13, letra c), cuando la entrega y el uso del uniforme estén previstos en el contrato de trabajo o en el reglamento interno; o en la letra b), cuando la información sea necesaria para proporcionar los elementos de protección personal exigidos por el artículo 68 de la Ley N° 16.744.

En cambio, si se entiende que toda característica física constituye por sí sola un dato sensible, estas tallas también tendrían esa naturaleza. En tal caso, el empleador necesitaría el consentimiento expreso del trabajador o debería invocar alguna de las excepciones del artículo 16, entre las cuales no se encuentra la ejecución del contrato.

Conclusión

La nueva Ley N° 19.628 no prohíbe los exámenes psicolaborales, pero obliga a preguntarse la naturaleza de los datos que se producen y qué habilitación legal legitimaría su tratamiento. La definición de dato sensible admite lecturas que la Agencia deberá ordenar. El artículo 16 bis, en cambio, es claro al menos en un tema, los datos de salud recolectados en el ámbito laboral no pueden tratarse sin una ley que lo autorice expresamente.