Potestad fiscalizadora algorítmica y debido proceso tributario: una lectura del artículo 8 bis del Código Tributario

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Cuando el Congreso despachó la Ley N°21.713 de Cumplimiento Tributario, publicada en el Diario Oficial el 24 de octubre de 2024, el debate parlamentario se concentró, en una parte importante, en las nuevas obligaciones de reporte internacional, los plazos de prescripción ampliados y la extensión de la responsabilidad solidaria a partir de estructuras societarias complejas. El análisis de la historia fidedigna de la ley permite constatar que el debate legislativo no abordó sistemáticamente los estándares procedimentales aplicables a la fiscalización algorítmica: el legislador dotó al SII de una arquitectura de datos sin precedentes en nuestro país, basada en el cruce sistemático de facturación electrónica, matrices transaccionales por giro de actividad, información de terceros y flujos bancarios declarados, entre otros. El SII no sólo quedó habilitado para obtener nuevos datos, sino también habilitado para actuar sobre dichos datos mediante procesos de análisis masivo cuya cadencia operativa difiere sustancialmente de la fiscalización individualizada, generando interrogantes sobre la suficiencia del estatuto procedimental aplicable. Modelos de aprendizaje automático que procesan los campos estructurados de cada factura electrónica y, en los sistemas más avanzados, las glosas de texto libre mediante técnicas de procesamiento de lenguaje natural, generando calificaciones de riesgo incluso antes —muchas veces— de que un auditor haya tenido oportunidad de revisar un solo antecedente. El cambio no es sólo operativo sino epistémico, y la ley guarda en este punto un silencio que merece un examen con mayor profundidad.

El artículo 8 bis del Código Tributario, incorporado por la Ley N°20.420 y reformulado por la Ley N°21.210 de Modernización Tributaria, consagra garantías sustanciales para los contribuyentes: el derecho a ser informado de los fundamentos de las actuaciones del SII, el derecho a que las decisiones se adopten en plazos razonables y el principio de buena fe que obliga a presumir la corrección de las declaraciones. Dicho estatuto fue diseñado para un universo de fiscalización humana, reactiva y documentaria. Cuando la actuación que desencadena la revisión es la salida de un modelo predictivo –una correlación estadística que ningún auditor ha examinado individualmente–, el artículo 8 bis del CT no ofrece respuesta expresa a la pregunta más básica: ¿qué fundamento habilita al contribuyente para exigir que se le explique qué variable lo clasificó como sujeto de riesgo?. Conviene precisar que la transformación digital de las administraciones tributarias ha sido reconocida por la OCDE como un avance en eficiencia sistémica y cumplimiento voluntario, y que la focalización del riesgo puede beneficiar al contribuyente diligente al reducir auditorías indiscriminadas. El problema, entonces, no reside en la herramienta sino en la suficiencia del estatuto procedimental que acompaña su despliegue.

Piénsese en una empresa de servicios logísticos de mediana escala que opera bajo el régimen Pro PyME durante tres ejercicios consecutivos. En diciembre de 2025, el sistema de análisis transaccional del SII detecta que la concentración de sus clientes coincide estadísticamente con patrones identificados en empresas de facturación irregular –aunque la empresa no lo sea– y lo clasifica preventivamente como contribuyente de alto riesgo. El ello podría traducirse en una restricción automatizada del timbraje de documentos tributarios que le impida emitir facturas durante días de alta operación. El contribuyente recibe una notificación genérica sin que el acto notificatorio contenga la individualización de los criterios aplicados, ni el procedimiento habilitado para impugnar la clasificación asignada antes de que sus efectos operativos se consoliden. El ordenamiento jurídico no contempla –al menos hoy formalmente– un mecanismo de impugnación diseñado para cuestionar el criterio algorítmico que lo produjo.

Un segundo escenario, por ejemplo, un profesional independiente cuyas boletas de honorarios son procesadas mediante técnicas de lenguaje natural. El modelo detecta una inconsistencia entre la descripción textual de los servicios y el giro registrado, activando la revisión de sus últimos tres ejercicios. Sin acceso a las variables consideradas, sus ponderaciones y el umbral de corte aplicado al caso concreto, el contribuyente enfrenta una asimetría informacional que condiciona materialmente el ejercicio de su defensa ante el SII o ante un TTA. La desventaja no es de recursos económicos: es de acceso a la información que estructuró la actuación administrativa que lo afecta. Lo anterior no comprende los supuestos en que la clasificación algorítmica se confirma mediante fiscalización ordinaria, donde el origen automatizado no generaría en principio por sí solo, un perjuicio procesal relevante.

Podrá también argumentarse que las garantías del artículo 8 bis del CT, podrían ser suficientes para cubrir estos escenarios, o que las circulares e instrucciones administrativas del SII proveen los lineamientos interpretativos necesarios para encauzar la potestad fiscalizadora algorítmica. El argumento no carece de respaldo jurisprudencial. Los TTA han construido una doctrina sobre la motivación del acto administrativo, exigiendo que esta se encuentre revestida de fundamentos suficientes respecto de todos los antecedentes y circunstancias que el caso exige. Conviene advertir, con todo, que dicha doctrina no es uniforme: en causas donde el acto fiscalizador contenía referencia expresa a los antecedentes tenidos a la vista, los mismos tribunales han validado actuaciones cuya motivación no era exhaustiva pero sí suficiente para permitir el ejercicio del derecho a defensa. Así por ejemplo, el TTA de Valparaíso (RIT GR-18-00032-2023, sentencia de 18 de noviembre de 2024) declaró la nulidad de una liquidación en que el SII empleó frases genéricas sin analizar los antecedentes aportados por el contribuyente, estableciendo además que el límite del control jurisdiccional es la motivación del propio acto: lo que el SII omitió fundar en la liquidación no puede ser subsanado con razonamientos construidos durante el litigio. Más decisivo aún para nuestro análisis resulta lo resuelto por el TTA de la Araucanía (RIT GR-18-00018-2023, sentencia de 30 de septiembre de 2024): ante una tasación fundada en el porcentaje de rentabilidad de tres contribuyentes anónimos cuyos respaldos documentales nunca se incorporaron al acto reclamado, el tribunal anuló la liquidación por infracción al artículo 8 bis N°4 del CT, al constatar que la opacidad sobre los criterios comparativos empleados impedía al contribuyente examinar la legalidad de la actuación que le afectaba. La analogía es funcionalmente plausible, aunque requiere precisar que en ese caso el déficit era la opacidad sobre datos de referencia convencionales; en la fiscalización algorítmica, el problema es estructuralmente idéntico pero de mayor escala y complejidad técnica: quién no conoce el criterio no puede impugnarlo.

Ahora bien, la jurisprudencia tributaria ha sido construida sobre actuaciones de origen humano. De momento, ningún TTA ha proyectado aún ese estándar sobre la salida de un modelo predictivo, y la jurisdicción especializada ha mostrado, en concordancia con una tradición hermenéutica más literalista, cautela para construir derechos procedimentales sobre principios generales cuando el texto guarda silencio. Ello no supone imputar mala fe institucional, sino reconocer que la ausencia de norma expresa puede operar, con plena coherencia dogmática, como límite formal al reconocimiento de garantías cuya base positiva no sea identificable con precisión.

La doctrina comparada aporta coordenadas útiles sobre este estándar. El artículo 22 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD) consagra el derecho a no ser objeto de decisiones basadas únicamente en tratamiento automatizado con efectos jurídicos significativos; los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2024/1689 exigen transparencia suficiente y supervisión humana efectiva en sistemas de alto riesgo, acompañados de evaluaciones de impacto y trazabilidad documental como condiciones de legitimidad de entrada. Cabe precisar, sin embargo, que esos mismos instrumentos no proscriben la fiscalización automatizada sino que la condicionan: el artículo 22 del RGPD admite excepciones cuando el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal, y el Reglamento EU 2024/1689 legitima expresamente los sistemas de alto riesgo en materia tributaria bajo requisitos de transparencia y supervisión humana verificable. La lógica trasladable no es, por tanto, de prohibición sino de habilitación condicionada a estándares de trazabilidad y comunicación. Estos instrumentos no integran nuestro ordenamiento jurídico, pero su arquitectura regulatoria es ilustrativa: la legitimidad de una actuación no se agota en su habilitación formal; requiere la verificabilidad racional de los criterios que la produjeron.

La salida dogmáticamente viable en el corto plazo exige una lectura sistemática del artículo 8 bis del CT orientada desde el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República. Su numeral 4°, letra a) —que obliga a fundar toda actuación expresando los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico, disponga o no la norma legal expresamente esa exigencia— debe extenderse a los fundamentos de origen algorítmico: metodología, variables y criterio de corte aplicado al caso concreto. El numeral 14° provee un anclaje textual adicional: al prohibir que las actuaciones del SII afecten el normal desarrollo de las operaciones económicas del contribuyente, la norma reconoce que cuando excepcionalmente proceda una medida de esa naturaleza, nace el derecho a ser notificado previamente de las razones que la fundamentan. En el corto y mediano plazo, pareciera que una reforma que consagre el estándar de diligencia algorítmica como exigencia bilateral resulta técnicamente necesaria.

Un comentario final que merece referencia. Conforme al artículo 21 del CT, corresponde al contribuyente desvirtuar con pruebas suficientes los antecedentes que fundan las actuaciones del SII. Esa distribución, funcional en la fiscalización documental ordinaria, opera con tensión estructural cuando el antecedente originador es el resultado de un modelo cuyos parámetros no son comunicados en el acto que origina la actuación fiscalizadora: se exige acreditar contra un criterio que no se conoce. Si la doctrina de los TTA en los casos citados se toma en serio, la carga probatoria del artículo 21 sólo puede exigirse legítimamente allí donde el fundamento del acto ha sido previamente comunicado conforme al artículo 8 bis N°4 letra a) del CT. Mientras esa correlación no se afirme, el déficit de motivación del acto automatizado no constituye una deficiencia técnica sino un problema de fundamentación jurídica del acto administrativo. La interpretación sistemática que sostiene esa conclusión es dogmáticamente viable, aunque carece aún de respaldo expreso en la jurisprudencia de los TTA aplicado específicamente a actuaciones de origen algorítmico; su consolidación depende de que la jurisdicción especializada extienda a dichas actuaciones los estándares de motivación que ya ha exigido cuando el déficit provenía de decisiones de origen humano.

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