Desde una perspectiva normativa, el texto constitucional chileno reconoce el principio de igualdad como uno de sus valores fundamentales. Sin ir más lejos, su artículo 1° establece que las personas nacen iguales en dignidad y derechos, mientras que su artículo 19 consagra una cláusula general de igualdad como un pilar central de la arquitectura constitucional. Además, se prohíbe la “diferenciación arbitraria”, norma que constituye el punto de partida para el desarrollo de un derecho antidiscriminatorio en Chile.
La discriminación, como fenómeno social, puede definirse como aquel trato diferenciado que, basado en un prejuicio o estereotipo hacia un determinado grupo social, ocasiona un desvalor o perjuicio en las personas que lo integran, ya sea por generar en ellas un daño, estigmatización, segregación, exclusión, humillación o impedimentos en el acceso a bienes o espacios[1]. La conducta discriminatoria produce un impacto profundo contra la dignidad humana, ya que perpetúa desventajas sociales, políticas y económicas, acentúa la vulnerabilidad de quienes no pueden protegerse por sí mismos y, en sus manifestaciones más extremas, puede dar lugar a la formación de “castas” o relaciones de subordinación entre grupos sociales. Por ello, resulta fundamental combatir la discriminación prohibiendo este tipo de trato tanto a nivel individual como colectivo, y promoviendo políticas públicas y tutelas judiciales que sean capaces de prevenir y reaccionar eficazmente contra las actuaciones discriminatorias[2].
Ahora bien, dentro de las razones que pueden dar lugar a una discriminación, existen algunas que han recibido un trato especial por las normas jurídicas y la jurisprudencia de diversos países, debido a que ellas han fundamentado casos de discriminaciones históricas particularmente graves, intensas o extendidas. Estas motivaciones, conocidas como categorías o categorizaciones sospechosas, corresponden a criterios que, al ser utilizados por un discriminador, presuponen la concreción de un trato discriminatorio repudiado socialmente. En Chile, se podría señalar que el texto constitucional reconoce a la discriminación por sexo como una de estas categorías al prohibir expresamente la desigualdad entre “hombres y mujeres”, mientras que, a su vez, el artículo 2° de la Ley 20.609 (Ley Zamudio) considera parte de estas categorizaciones a la etnia de las personas, la nacionalidad, la religión, la identidad de género, la apariencia o la ideología u opinión política, entre otras. La Ley Zamudio también establece una vía judicial para que las personas que sean víctimas de discriminaciones basadas en estos u otros criterios puedan reclamar protección ante los tribunales. Este mecanismo, denominado como acción de no discriminación arbitraria por la Ley, busca materializar el mandato de no discriminación contemplado en el texto constitucional y en el propio artículo 1° de la Ley, configurando así una tutela antidiscriminatoria de carácter general.
Recientemente, diversos medios de comunicación informaron sobre una sentencia judicial dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que falló a favor de la Honorable Diputada de la República, doña Camila Flores. En este caso, la Diputada fue reconocida como víctima de un acto de discriminación por parte de una tienda comercial, destacándose en la prensa que ella habría invocado la Ley Zamudio dentro de los fundamentos de su denuncia, debido a que sufrió insultos y la negativa de atención comercial por razones de su ideología y sus opiniones políticas[3]. A primera vista, se podría pensar que la utilización de la tutela judicial antidiscriminatoria prevista por la Ley Zamudio sería la vía correcta para la resolución de este caso, dado que la ideología y la opinión política son categorías sospechosas que, según la Ley, presuponen la existencia de una discriminación que el ordenamiento jurídico chileno repudia. Sin embargo, al examinar los detalles de la causa judicial[4], se observa que la Diputada no recurrió realmente a la acción de no discriminación arbitraria de la Ley Zamudio, sino que optó por invocar la tutela contemplada en la Ley 19.496 (Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores o Ley del Consumidor).
El hecho de que la Diputada haya elegido la Ley del Consumidor para buscar el amparo antidiscriminatorio, en vez de utilizar la acción prevista en la Ley Zamudio, nos invita a reflexionar sobre la pertinencia y conveniencia de esta decisión. Un análisis comparativo entre ambos instrumentos procesales permitirá evaluar la eficacia real de la acción de no discriminación arbitraria como un mecanismo de tutela antidiscriminatoria, y responder interrogantes vinculadas a si la Ley Zamudio está cumpliendo su propósito original o si, por el contrario, otras alternativas legales ofrecen una protección más efectiva a las víctimas de discriminación.
Al comparar el procedimiento judicial utilizado para tramitar la denuncia por infracción a la Ley del Consumidor -vía elegida por la Diputada- con el procedimiento establecido para la sustanciación de la acción contemplada en la Ley Zamudio, apreciaremos diferencias significativas, las que, desde la perspectiva de la víctima de discriminación, pueden ser determinantes para lograr un resultado favorable en su búsqueda de protección judicial.
Entre las diferencias más relevantes entre ambas leyes, destaca la existencia explícita de un estándar axiomático y hermenéutico que guía a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas jurídicas pertinentes de acuerdo a un enfoque pro afectado, que auxilie a quien se encuentre en una situación de vulnerabilidad dentro de una relación jurídica o contexto determinado. El artículo 2° ter de la Ley del Consumidor así lo reconoce, al establecer que sus normas deben ser interpretadas siempre en favor de los consumidores conforme al principio pro consumidor. Esto tiene implicaciones importantes implicancias tanto para dar sentido a las normas jurídicas, como para la resolución de antinomias o la aplicación de determinadas instituciones procesales[5] (enfoque que, en ningún caso, significa un deber del juez de fallar en favor de alguna de las partes del juicio a priori, como se suele objetar, ya que es un criterio de trato judicial más no de resultados).
En contraste, la Ley Zamudio no consagra un mandato similar que establezca explícitamente un principio o perspectiva pro discriminado. Aunque teóricamente se podría construir un principio de este tipo a partir de una interpretación garantista del artículo 5°, inciso segundo, del texto constitucional, en la práctica, dicha elaboración ha sido marginal en la jurisprudencia nacional, la que opta por enfoques literalistas o formalistas[6]. La ausencia de un principio pro discriminado que reconozca y ayude a compensar la desigualdad fáctica existente entre la víctima de discriminación y el agente discriminador -como ocurre en la Ley del Consumidor respecto del consumidor y el proveedor de bienes y servicios- no solo afecta a la interpretación y aplicación de la ley, las que quedan entregadas al ejercicio hermenéutico subjetivo del juez, sino que también influye en la estructura misma del procedimiento judicial. Esta carencia se refleja particularmente en la distribución de las cargas procesales y en la rigidez con la que se aplican las reglas procesales o se exigen requisitos para cumplir determinadas actuaciones.
Por ejemplo, influenciada por el principio pro consumidor, la Ley del Consumidor establece un procedimiento sumario diseñado para evitar una tramitación compleja o confusa. Este procedimiento concentra diversas actuaciones procesales para que sean realizadas, generalmente, en una única audiencia, evitando dilaciones innecesarias. Según el artículo 50 H, inciso cuarto, de la Ley del Consumidor -que en virtud del artículo 50 B de la Ley se complementa con el Título I de la Ley 18.287-, tras la presentación de la denuncia infraccional, el juez debe citar a las partes a una audiencia de comparendo en la que se llevarán a cabo la contestación, la conciliación y la recepción de las pruebas oportunamente ofrecidas (audiencia que, incluso, puede realizarse de manera telemática de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 18.287). El artículo 50 H, inciso sexto, de la Ley del Consumidor, refuerza este enfoque al prohibir incidentes dilatorios que puedan entorpecer o paralizar el proceso, eliminando obstáculos para que la causa pueda llegar a término lo antes posible.
La Ley Zamudio, en cambio, no sigue el enfoque de la Ley del Consumidor, sino que establece un procedimiento más lato y formal. Este procedimiento comienza con una fase de admisibilidad de la demanda, la que deberá ser notificada al demandado bajo responsabilidad del demandante, permitiendo que el demandado pueda contestar por escrito posteriormente. Luego de la contestación, el juez convocará a las partes a una audiencia de conciliación y, si no se alcanza una solución amistosa, dictará una resolución para abrir un periodo probatorio dentro del cual se llevarán a cabo todas las audiencias necesarias para presentar la prueba ofrecida. Finalizado este término, se debe solicitar al juez que cite a las partes a oír sentencia para luego esperar la dictación de la resolución definitiva. Este procedimiento se asemeja al juicio ordinario civil, cuyas normas se aplican por remisión del artículo 14 de la Ley Zamudio, aunque sin los trámites de réplica y dúplica y con la adición de la etapa especial de admisibilidad de la demanda.
En este aspecto, el procedimiento de la Ley Zamudio resulta considerablemente más complejo y menos eficiente, al carecer de medidas que prevengan incidentes dilatorios y estar compuesto por trámites que podrían haber sido más sencillos. Este diseño procesal pareciera no responder adecuadamente a la necesidad de celeridad con la que deben abordarse los problemas de discriminación. Fases como el llamado a conciliación o la rendición de pruebas en audiencias separadas disminuyen su utilidad en comparación con la Ley del Consumidor, la cual, a diferencia de la Ley Zamudio, ofrece beneficios adicionales al denunciante. Entre estas instituciones pro consumidor se incluyen la simplificación de los trámites de notificación (inciso tercero del artículo 50 H de la Ley del Consumidor y artículo 8° de la Ley 18.287), la posibilidad de que las notificaciones sean efectuadas por funcionarios distintos a un receptor judicial (artículo 8° de la Ley 18.287), la opción de presentar la denuncia sin patrocinio de abogado y una distribución distinta de varias cargas procesales.
De hecho, es en el ámbito de las cargas procesales donde se encuentran las mayores diferencias entre la Ley del Consumidor y la Ley Zamudio, particularmente en relación con la prueba y sus tres aspectos principales: (i) el tipo de prueba admisible, (ii) la forma en que el juez debe ponderar esa prueba y (iii) el sujeto obligado de presentar esa prueba (la carga de la prueba). En cuanto al primer aspecto, el inciso segundo del artículo 50 C de la Ley del Consumidor establece que se permitirán todas las gestiones destinadas a acreditar la infracción, pudiendo utilizarse cualquier medio de prueba admisible en derecho. Respecto del segundo, el inciso final de su artículo 50 C de la Ley del Consumidor obliga al juez a valorar siempre la prueba según las reglas de la sana crítica. La Ley Zamudio, en este punto, sigue la misma tendencia, y gracias a su artículo 10 permite admitir todas las pruebas obtenidas por medios lícitos, los cuales también serán apreciados conforme a las reglas de la sana crítica.
En cuanto a la carga de la prueba, la regla general en el ordenamiento jurídico chileno, establecida por el artículo 1698 del Código Civil, impone la responsabilidad de acreditar los hechos exclusivamente a aquel que los alega en el juicio. Si bien esto puede parecer razonable, en ciertos contextos genera dificultades, ya que existen ámbitos en los que las pruebas solo están en manos de una de las partes, la que, si no las presenta voluntariamente, impedirá que la contraparte acredite un hecho relevante, dando lugar a una dificultad probatoria[7]. Uno de estos casos se da en las relaciones de consumo, donde los principales medios de prueba, como grabaciones de cámaras de vigilancia o registros, suelen estar en poder del denunciado, dificultando que el consumidor pueda acceder a ellos para respaldar su denuncia infraccional. Para solucionar este problema, el inciso quinto de su artículo 50 H de la Ley del Consumo establece una regla excepcional, que permite al juez distribuir la carga de la prueba entre ambas partes considerando la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una. Además, el juez comunicará las consecuencias de no presentar la prueba requerida o que exista una insuficiencia del material probatorio. De esta forma, la Ley compele al denunciado a proporcionar las pruebas relevantes que estén en su control, incluso si estas fueran contrarias a sus intereses procesales, permitiendo que el tribunal tenga una comprensión más completa de lo ocurrido.
Sin embargo, la Ley Zamudio no contempla una regla probatoria similar respecto a la carga de la prueba. Esto significa que la víctima de una discriminación debe asumir la responsabilidad de reunir todos los medios de prueba necesarios para demostrar que se ha sido objeto de discriminación. Esta situación, ya desventajosa, se agrava cuando las pruebas están en poder del demandado, ya que la víctima depende de la voluntad de éste para acceder a ellas. Este obstáculo probatorio ha sido alertado por diversos académicos desde los primeros años de vigencia de la Ley Zamudio[8], quienes coinciden en que “[e]sta dificultad inherente al litigio antidiscriminatorio demanda reglas probatorias especiales”[9], tal como sí se implementó en la Ley del Consumidor.
De este sucinto análisis comparativo entre los modelos de tutela de la Ley del Consumidor y de la Ley Zamudio, se concluye que, desde una perspectiva procesal, la opción más favorable para una víctima de discriminación es recurrir a la tutela de consumo, tal como lo hizo la Diputada Flores, dado que ésta ofrece mayores oportunidades para lograr un resultado en favor del denunciante. Sin ir más lejos, el caso de la Diputada Flores ilustra claramente lo relevante de estas ventajas procesales “pro consumidor-discriminado”: al acogerse a la Ley del Consumidor, la Diputada pudo solicitar al Juez de Policía Local que ordenara a la tienda denunciada exhibir las grabaciones de sus cámaras de vigilancia correspondientes al momento en que ocurrieron los hechos[10] (una prueba crucial a la que no habría tenido acceso de otro modo); demandar una indemnización de perjuicios, lo que no es factible mediante la Ley Zamudio[11]; sustanciar gran parte del proceso en una audiencia concentrada de contestación, conciliación y prueba[12]; y beneficiarse de que los jueces valoraran todas la prueba mediante las reglas de la sana crítica[13].
Si la denuncia de la Diputada Flores se hubiera tramitado conforme a las reglas procesales de la Ley Zamudio, sin las instituciones procesales especiales que ofrece la Ley del Consumidor, es muy probable que el resultado del juicio hubiese sido muy distinto. De hecho, la propia Corte de Apelaciones, en el considerando 9° de la sentencia definitiva, resaltó la importancia de una de estas instituciones -la distribución dinámica de la carga de la prueba-, señalando que la posición de la Diputada fue acogida, en parte, debido a que la tienda comercial no pudo demostrar que la negativa de atención se debió a razones distintas a la discriminación denunciada. Este enfoque probatorio no habría sido posible de haberse utilizado la tutela contemplada en la Ley Zamudio.
La comparación de la acción de no discriminación arbitraria con otras tutelas judiciales vinculadas directa o indirectamente con conductas discriminatorias (como la tutela laboral del Código del Trabajo, la tutela del contribuyente del Código Tributario, la acción especial en defensa de la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad de la Ley 20.422, la acción infraccional para la protección de personas portadoras de VIH de la Ley 19.779 y, en especial, el recurso de protección del artículo 20 del texto constitucional) nos conduce a conclusiones similares a las obtenidas en la comparación con la Ley del Consumo. Estas otras acciones también incorporan en sus procedimientos instituciones y cargas procesales diseñadas para dar una mayor protección a las víctimas de discriminación dentro de un proceso, de manera similar a las ventajas que hemos revisado. Así, y desde una perspectiva procesal, la Ley Zamudio se perfila como una ley simbólica, ya que “falla en los aspectos de la eficacia (como acatamiento o como aplicación) o en la efectividad”[14], debido a que su mecanismo de tutela judicial resulta insuficiente para alcanzar el resultado social o la justicia individual que la Ley pretende garantizar. Esta ineficacia se evidencia, además, en el elevado número de acciones de Ley Zamudio que son rechazadas por los tribunales, tal como han develado diversos estudios estadísticos[15].
El diseño del procedimiento de la Ley Zamudio presenta deficiencias que dificultan el cumplimiento de sus objetivos, revelando una discrepancia entre los medios procesales y los fines que se pretenden alcanzar. Esta inadecuación genera serias dudas sobre la utilidad práctica de la acción de no discriminación arbitraria dentro del panorama de tutelas antidiscriminatorias existentes. Tal vez por estas razones es que el único artículo de la Ley Zamudio citado por la Diputada Flores en su denuncia fue el artículo 2°, que repudia la “discriminación arbitraria” por razones de ideología u opinión política, evitando cuidadosamente invocar cualquier otra disposición, especialmente aquellas de carácter procesal. Esta estrategia pone en relieve la necesidad de considerar reformas legislativas que refuercen la eficacia y efectividad de la acción de no discriminación arbitraria, evitando así que esta herramienta caiga en desuso y pierda relevancia para las víctimas de discriminación en el país.
[1] Rey Martínez, Fernando (2023): Derecho antidiscriminatorio. 2ª edición. Navarra, Aranzadi, pp. 53-66; Esparza Reyes, Estefanía (2019): “Algunas reflexiones críticas sobre el derecho a la igualdad como no discriminación en Chile” en Cuestiones Constitucionales, N° 40, pp. 7-9; Díaz de Valdés Juliá, José Manuel (2019): Igualdad constitucional y no discriminación. Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 180-184.
[2] Véase, por ejemplo, Esparza Reyes, Estefanía y Díaz Revorio, Francisco Javier (2019): “Los mecanismos jurídicos de lucha contra la discriminación: aportaciones para la configuración del derecho antidiscriminatorio” en Revista de Derecho Político, N° 105.
[3] Así lo dieron a conocer medios como La Tercera (https://tinyurl.com/22pmstao), El Mercurio (https://tinyurl.com/2a3zx2nk), Canal 13 (https://tinyurl.com/2azxtffl) o Radio ADN (https://tinyurl.com/2b4mt85t), entre muchos otros.
[4] Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 1365-2022 (policía local), caratulada “Flores Oporto con H&M – Hennes & Mauritz Spa”. Dicha causa de segunda instancia fue iniciada por la querella infraccional y la demanda de indemnización de perjuicios presentada por la Diputada ante el 1er Juzgado de Policía Local de Vitacura, rol 17385-11.
[5] Ello, sin perjuicio de los desafíos y problemas que se puedan generar en la aplicación cotidiana del principio pro consumidor. Al respecto, véase Isler Soto, Erika (2024): “El incierto reconocimiento del principio pro consumidor en el ordenamiento jurídico chileno” en Actualidad Jurídica Iberoamericana, N° 20.
[6] Muñoz León, Fernando (2018): “La necesidad de una interpretación pro discriminado de la acción judicial contra la discriminación” en Revista de Derecho (Universidad Austral), vol. XXXI, N°2, pp. 177-179.
[7] Hunter Ampuero, Iván (2015): “Las dificultades probatorias en el proceso civil. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial, críticas y una propuesta” en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), año 22, N° 1, pp. 212-215.
[8] Entre ellos, Casas Becerra, Lidia y Lagos Tschorne, Catalina (2014): “Análisis crítico de la acción de no discriminación arbitraria a la luz de los primeros casos” en Anuario de Derechos Humanos; Muñoz León, Fernando (2015): “Estándares conceptuales y cargas procesales en el litigio antidiscriminación. Análisis crítico de la jurisprudencia sobre Ley Zamudio entre 2012 y 2015” en Revista de Derecho (Universidad Austral), vol. XXVIII, N°2; Díaz de Valdés Juliá, José Manuel (2017): “Cuatro años de la Ley Zamudio: análisis crítico de su jurisprudencia” en Estudios Constitucionales, año 15, N°2; Jenkins Peña y Lillo, Gaspar (2020): “La acción de no discriminación arbitraria a la luz de la tutela judicial efectiva” en Estudios Constitucionales, vol. 18, N°1; o Cortés Moreno, Gonzalo (2024): “Derecho antidiscriminatorio: orígenes, conceptos y algunos desafíos para el litigio antidiscriminatorio en Chile” en Justicia Constitucional y Democracia. Libro en Homenaje al Profesor Rodrigo Pica Flores, Valencia, Tirant lo Blanch.
[9] Díaz de Valdés Juliá, José Manuel (2017): “Cuatro años de la Ley Zamudio: análisis crítico de su jurisprudencia” en Estudios Constitucionales, año 15, N° 2, p. 469.
[10] Petición realizada por la Diputada Flores, según consta en fojas 11 del expediente de primera instancia. Esta solicitud fue muy relevante, ya que la prueba que pudo presentar la Diputada por su propia cuenta solo fueron unos correos electrónicos y notas de prensa, las que no fueron consideradas mayormente por el tribunal.
[11] Petición que consta a fojas 16 del expediente de primera instancia.
[12] Cuya acta consta en fojas 273 y siguientes del expediente de primera instancia.
[13] Tal como se da cuenta en los considerandos 8° y 10° del fallo definitivo dictado por la Corte de Apelaciones.
[14] Fernández Blanco, Carolina (2022): “La legislación primordialmente simbólica: ¿irracional y engañosa?” en Revista Catalana de Dret Públic, N° 64, p. 9.
[15] Como los publicados por Arenas Paredes, Jessica, Damke Calderón, Karen y Carrillo Rozas, Gabriel (2021): Ley antidiscriminación. Santiago, Academia Judicial de Chile; Jenkins Peña y Lillo, Gaspar (2020): “La acción de no discriminación arbitraria a la luz de la tutela judicial efectiva” en Estudios Constitucionales, vol. 18, N° 1; o Díaz de Valdés Juliá, José Manuel (2018): “Análisis cuantitativo de la acción especial antidiscriminación de la Ley Zamudio” en Actualidad Jurídica, N° 38; entre otros.
