En una reciente sentencia (Rol 13.539-2022, de 2 de agosto de 2023, “la sentencia”), el Tribunal Constitucional (TC) ha cambiado su jurisprudencia en lo relacionado con los traslados del ejercicio (o cambios de puntos de captación) de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA) y la obligación de pago de Patente por la No Utilización de las Aguas (PNU).
El asunto litigioso se refiere, en concreto, a si mientras se tramita ante la Dirección General de Aguas (DGA) el cambio de punto de captación de un DAA, su titular debe o no quedar expuesto al pago de la PNU.
Esta materia ya había sido conocida y resuelta por el TC en diversas oportunidades (Roles 3.416, 3.874, 5.025, 5.232, 5.654, 7.015 y 10.515). Hasta ahora su jurisprudencia establecía que, en tanto no se resolviera el traslado, el DAA no debía quedar obligado al pago de PNU, puesto que se genera una vulneración constitucional “debido a la tardanza en la actuación de la DGA”, agregando que este impuesto “grava a quienes no hacen uso de las aguas. En este caso, el evento que causa la obligación de pagar el tributo se produce por una circunstancia ajena a su esfera de control”, por lo que “debido a las circunstancias particulares del caso, la aplicación de los preceptos legales impugnados que sujetarían a la requirente al pago de la patente originaría una manifiesta injusticia”. Así, se afirmaba que la vulneración constitucional resultaba precisamente de la tardanza
en la actuación de la DGA para pronunciarse sobre la solicitud de traslado de los puntos de captación.
Ahora, con su nueva sentencia, el TC ha cambiado su jurisprudencia estableciendo que “lo cierto es que tal tardanza que se reclama no tiene ninguna relación causal con el no uso de un derecho de aprovechamiento de aguas, de modo que carece de toda trascendencia para analizar el conflicto constitucional que se nos presenta”, agregando que “en efecto, (…) si consideramos que: (i) el titular de un derecho concedido por acto de autoridad sólo puede ejercerlo en los términos del acto constitutivo donde se precisa el punto de captación del recurso y que (ii) la administración no está obligada a acceder a la solicitud de modificación del punto de captación otorgado originariamente en los términos solicitados por la requirente, forzoso es concluir que la tardanza en resolver esta última petición no configura un impedimento para ejercer el derecho en los términos autorizados por la autoridad al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas”.
Además, señala la sentencia que “la administración está obligada a resolver la petición de traslado, pero no a concederla, de modo que mientras ella no se resuelva el titular del derecho de aprovechamiento de aguas sólo tiene una mera expectativa, sin que se trate de una circunstancia que le impida hacer uso de las aguas en los términos originariamente concedidos”, para rematar señalando que “es más, la petición de traslado es indiciaria de que el titular del derecho de aprovechamiento de aguas no hará uso de ellas en los términos que fueron concedidas por la autoridad (…)”.
Creemos que esta sentencia es profundamente errada y, además, viene a desvirtuar completamente la razón de ser de las PNU (dejo constancia que en esta materia no hablo por lo que he oído o leído, sino como protagonista, ya que siendo abogado jefe de la DGA me correspondió participar en la redacción de las normas a que me refiero). Veamos.
La PNU es una institución jurídica creada en 2005 por la ley N°20.017. Según señaló la DGA durante el trámite parlamentario (Informe “Sobre la racionalidad económica de la imposición de una patente por la no utilización de los derechos de aprovechamiento”. Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Aguas. Mayo de 2000), “el objetivo específico del instrumento de patente por no uso de los derechos de agua, es dar solución al problema originado en la existencia de derechos sin uso que impiden su utilización por los realmente interesados. Así, el proyecto pretende corregir una distorsión de los mercados asociados al aprovechamiento del agua, considerando que lo conveniente para la sociedad es que las aguas que estén físicamente disponibles en los cauces por no existir proyectos, también estén legalmente disponibles para quienes quieran utilizarlas en otras iniciativas”, concluyendo que “por tanto, el proyecto de patente pretende incentivar el uso de los recursos hídricos por quienes realmente los requieren para fines productivos, incorporando un costo a los actuales tenedores. De este modo, se verán obligados a evaluar la conveniencia económica de mantener los derechos sin uso, pagando patente, darle un uso productivo o, finalmente, desprenderse de los mismos, por renuncia o transacción con terceros”.
Lo señalado, además, coincide plenamente con lo consignado en la propia sentencia respecto de los objetivos buscados por la PNU –“funciones y finalidades que son constitucionalmente legítimas”-, que se pueden resumir como sigue: a) solucionar el problema de los DAA sin uso, que impiden su utilización por otros interesados en fines productivos; y b) incentivar a los titulares de DAA que no los usen a desprenderse de ellos, sea por renuncia o transacción con terceros. De lo anterior, se deduce una conclusión de la cual quedó constancia en el debate parlamentario: la PNU nunca buscó recaudar tributos, sino que, por el contrario, su gran éxito sería que la menor cantidad de DAA queden expuestos a su pago.
Así las cosas, es evidente que quien adquiere un DAA y desea utilizar las aguas en otro lugar geográfico, deberá previamente obtener una autorización por parte de la DGA (traslado del ejercicio o cambio de punto de captación). Esta persona lo que desea es, justamente, utilizar las aguas, pero no podrá hacerlo mientras la DGA no autorice el cambio solicitado. Esta petición no es indiciaria -como señala la sentencia- “de que el titular del DAA no hará uso de ellas en los términos que fueron concedidas por la autoridad”, sino que, por el contrario, lo que trasluce es la intención del titular de usar las aguas para los fines que la otorgó la autoridad, aunque en otro lugar.
En otras palabras, quien tramita un cambio de punto de captación está dando una señal inequívoca de querer utilizar las aguas y, si es así, nunca debiera quedar expuesto al pago de PNU durante el tiempo que se tome la Administración para resolverlo. Si se le obliga a pagar este impuesto se está desnaturalizando completamente el sentido de la PNU, que justamente busca incentivar el uso de las aguas.
En efecto, mientras la DGA no otorgue el traslado, el titular no podrá utilizar las aguas en el lugar de origen, justamente porque ahí no tiene terrenos o industrias para hacerlo, de lo cual se concluye un grave yerro de la sentencia, cuando señala que (…) “cuesta ver una imposibilidad de ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas cuando se ha solicitado un traslado del punto de captación”. Así, las cosas, la sentencia logra el efecto inverso al deseado, esto es, quien quiere usar las aguas no puede hacerlo y, mientras dure la tramitación del traslado, la DGA seguirá cobrando la PNU, sin tener ningún incentivo para actuar con diligencia.
Por otra parte, siendo efectivo -como señala la sentencia- que la autoridad no está obligada a acceder a la solicitud de traslado, siendo éste una mera expectativa, de ello no se colige que el titularno hará uso de las aguas, cuando lo autoricen, en los términos que fueron concedidas por la autoridad. Es justamente lo contrario: cuando sea autorizado, el titular hará uso de las aguas, como espera la Autoridad.
Finalmente, si a lo señalado agregamos que recientemente la DGA ha resuelto que aun cuando los DAA inutilizados se renuncien y dejen de existir, igual sus titulares deberán pagar las PNU adeudadas, se constata, como señalamos al comienzo, que el instrumento de la PNU se ha desnaturalizado completamente. Ya no busca incentivar el uso de las aguas por quienes efectivamente las necesitan, sino simplemente recaudar tributos, lo que expresamente se menospreció durante su tramitación parlamentaria. Es muy lamentable que el TC esté contribuyendo a este desvío de poder.
