Es una etapa muy primigenia de estudio y análisis de prefactibilidad de obras de emplazamiento de una carretera que no constituyen una amenaza o perturbación.
El pasado 7 de agosto la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 146.890-2023 confirmó la sentencia apelada de fecha 19 de junio de 2023, dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia.
Una particular en su calidad de Autoridad Espiritual y Ancestral del pueblo Mapuche Huilliche por sí y en representación del Machi y de las comunidades Mapuche Huilliche del territorio ancestral señalado, dedujo recurso de protección contra el Ministerio de Obras Públicas, pretendiendo se declare: i) la existencia de las obras de la mega carretera de manera que se ordene replantear esta obra; ii) la protección de los cerros sagrados del sector; y iii) que se establezca de manera permanente el derecho de los recurrentes a acceder a los manantiales, cerros, ríos y otras fuentes de obtención de recursos naturales.
Fundaron su pretensión en la construcción de una megacarretera que no solo destruiría lugares prístinos, sino que a su paso destruirá para siempre las fuentes de obtención de elementos propios de su pueblo para la sanidad, interviniendo lugares que tienen una importancia espiritual, que según refiere tienen que ver con cosas intangibles de un valor incalculable. Por lo anterior afirman que se verían amenazadas sus garantías del artículo 19 n°s 1, 2, 3, 6, 8, y 24 de la Constitución Política de la República.
La Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas solicitó el rechazo del recurso fundado en que dada la necesidad de contar con una red vial adecuada a los planes de desarrollo del país, se estimó necesario llevar a cabo un Estudio de Prefactibilidad para conocer la conveniencia técnica, económica, social, territorial y ambiental de definir un eje vial que permita lograr la mejor conectividad interior entre el sector de Llancacura, límite Sur de la Región de Los Ríos e inicio de la Provincia de Osorno, y la Provincia de Llanquihue. Hace presente que tal estudio no implica la ejecución de obras y corresponde a una de las etapas más tempranas del ciclo de vida del proyecto. Es por esto, que se espera que el análisis realizado, desde los distintos puntos de vista, determine la recomendación de factibilidad, o no, para el Estado, de continuar, profundizar, modificar, adecuar, postergar, o desistir de la inversión pública propuesta inicialmente.
Agregó que conforme a lo anterior existe un proceso de consulta indígena asociada al estudio, la cual si bien se encuentra suspendida a petición de las propias comunidades, implica un análisis de factibilidad económica, social, ambiental y territorial del proyecto. Seguidamente alegó la improcedencia del recurso de protección ya que se ha interpuesto en razón de un proyecto que por su naturaleza no puede constituir una acción u omisión arbitraria o ilegal: el Ministerio no puede verse imposibilitado de actuar y consecuencialmente, de obviar el estado o condiciones actuales de los caminos Públicos a lo largo del país y su conectividad.
Igualmente alegó la inexistencia de amenaza o perturbación en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales señaladas y la inexistencia de garantías constitucionales conculcadas.
La Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó la acción de protección, ya que estimó que las partes son coincidentes por lo que se puede dar por establecido que en la especie no existe un acto administrativo u omisión concreta e indubitada que pueda ser imputable al Ministerio de Obras Públicas. De tal modo resulta imposible que pueda analizarse y mucho menos emitirse una decisión jurisdiccional respecto de la presunta ilegalidad o arbitrariedad de una conducta que no se ha siquiera comenzado a cometer.
Señaló que los recurrentes afirman que serán obras de emplazamiento de una carretera, sin embargo, en los hechos están en una etapa muy primigenia de estudio y análisis de prefactibilidad a cargo del Ministerio de Obras Públicas. Agregó que es durante estas primeras etapas que la autoridad pública debe reunir los antecedentes necesarios para conocer la conveniencia técnica, económica, social, territorial y ambiental de emplazar un camino o carretera, sus características y trazado. En ese contexto la autoridad deberá cumplir con todas las normas jurídicas que fueren pertinentes y respetar los derechos fundamentales de todos los que eventualmente pudieren verse afectados durante el proceso. Entre tales actuaciones dentro del estudio de prefactibilidad, como lo señaló la propia recurrida en su informe, en su oportunidad debería retomarse el proceso de consulta indígena que habría sido suspendida a petición de las propias comunidades, para incorporarla en el análisis de factibilidad económica, social, ambiental y territorial del futuro proyecto.
En tales condiciones concluyó que no es posible afirmar que la actuación del Ministerio de Obras Públicas pueda constituir una amenaza de vulneración a alguno de los derechos que han sido invocados en la presente acción de protección. Mientras no exista un acto administrativo decisorio, siquiera intermedio dentro del procedimiento que se está llevando a cabo, resulta imposible determinar de qué manera se estaría lesionando alguno de los ámbitos de protección garantizados por los derechos fundamentales tutelados, en la medida que no se sabe si tal carretera será construida, cuáles serán sus características o su trazado.
Por lo tanto, en esta etapa del proyecto no hay forma de saber si habrá alguna persona o grupo de personas que se verán afectados en sus derechos con la eventual construcción de la referida carretera y, en caso afirmativo, si ello fuere el resultado de un obrar ilegal y/o arbitrario de la autoridad pública, que amerite la intervención tutelar de esta Corte. Estableciendo en definitiva que del examen de los antecedentes acompañados por las partes, no se advirtió un actuar ilegal o arbitrario de la autoridad recurrida que haga necesaria la intervención urgente y cautelar de la Corte.
Dicha decisión fue apelada ante el máximo tribunal de justicia. Sin embargo, la Corte Suprema confirmó dicha decisión.