El Proyecto de Ley que Fortalece y Mejora la Eficacia de la Fiscalización y Cumplimiento de la Regulación Ambiental, propone -en cuanto al Programa de Cumplimiento (PDC)- entre otras modificaciones, un nuevo inciso quinto del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, que señala: “El programa de cumplimiento deberá ajustarse a los principios de integridad, eficacia, adicionalidad y verificabilidad, y deberá contemplar mejoras dirigidas a evitar incumplimientos futuros”. Esta norma eleva a rango legal los requisitos que actualmente contempla el Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncias y Planes de Reparación, agregando un nuevo requisito: el de la adicionalidad.
La discusión que ha tenido lugar en la Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Cámara de Diputados ha permitido conocer algunas opiniones sobre esta propuesta. Varios han planteado que en la medida que el proyecto de ley no incorpora ninguna definición de este requisito no se puede saber realmente a qué se refiere. Otros han manifestado preocupación por este principio, ya que sostienen que desnaturalizaría el instrumento, el que tiene por objeto volver al estado de cumplimiento ambiental y no mejorar la situación ambiental como sería en este caso. A su vez, existen dudas en torno a cómo se determinará o cuantificará dicha adicionalidad y cuál será su relación con las normas incumplidas. Por último, también se ha planteado si la SMA tiene competencias técnicas para determinar la adicionalidad.
Recientemente se conocieron las indicaciones al Proyecto de Ley. El ejecutivo nada dice al respecto, por lo que mantuvo su propuesta original. Algunos diputados, por su parte, han propuesto eliminar el inciso en cuestión o eliminar específicamente el requisito de la adicionalidad. Nadie ha propuesto darle contenido a la idea. Es cierto que no es necesario que la ley defina todos los conceptos que introduce, sin embargo, es importante que la discusión legislativa permita entender los lineamientos o directrices que se buscan con determinados conceptos o principios.
Tal como lo indicó la Superintendenta en la discusión parlamentaria, la idea de adicionalidad deriva del principio o del marco conceptual de la justicia ambiental. La propuesta parte, entonces, de la base que la incorporación de reglas o criterios de justicia ambiental en el diseño regulatorio de las potestades e instrumentos para lograr el cumplimiento ambiental permite abordar la desproporción de la distribución de las cargas, riesgos e impactos ambientales provenientes del incumplimiento de la normativa ambiental. Existen múltiples ejemplos en Chile – y en muchos otros países- de comunidades que se han visto afectadas de manera desproporcionada por situaciones de incumplimiento ambiental. Uno de los casos nacionales más dramáticos ha sido el de la contaminación en Ventanas (Quintero-Puchuncaví). Este y otros casos dejan en evidencia la ausencia de instrumentos por parte de la institucionalidad ambiental, en particular en materia de cumplimiento, para aportar en la solución del problema.
De ahí que incluir la adicionalidad como requisito de los PDC permite entender este instrumento como uno mediante el cual el Estado ejerce su función de velar por el cumplimiento del estado de derecho, generando condiciones que beneficien a aquellas comunidades y territorios que se han visto desproporcionadamente afectados por las infracciones a la normativa ambiental. Es decir, se exige a un presunto infractor – que se verá beneficiado con una suspensión del procedimiento sancionatorio y la eliminación de la sanción en caso de cumplimiento íntegro del PDC- que adopte medidas que tengan por objeto no sólo volver estrictamente al cumplimiento, sino también compensar ambientalmente a los territorios afectados por la infracción cometida.
Cabe mencionar que este requisito no es un invento del proyecto de ley, sino que se ha tomado de un ejemplo norteamericano, un instrumento que administra la EPA en Estados Unidos: los supplemental environmental projects. Mediante dichos proyectos se incorpora al proceso sancionatorio un instrumento que permite al infractor comprometerse a realizar una serie de acciones que tienen por objeto beneficiar el medio ambiente y las comunidades que se han visto afectadas por los incumplimientos, ya sea de manera puntual a raíz de la infracción misma, o de manera estructural producto de las cargas históricas de contaminación que las afectan. Por otra parte, tampoco es una idea completamente nueva para nuestro derecho, puesto que se trata de un criterio que ya ha sido esbozado por parte de la SMA en un par de casos, al momento de aprobar programas de cumplimiento. Por ejemplo, en el caso precisamente de una central termoeléctrica en Ventanas, en el cual existió una formulación de cargos por incumplir los límites de potencia de la central, y se aprobó un PDC que incluyó una medida de reducción adicional de emisiones a futuro. Es decir, la medida va más allá de volver al cumplimiento, ya que establece una obligación que tiene por objeto compensar ambientalmente o entregar un beneficio ambiental a la comunidad o territorios afectados.
Se trata entonces de entender a los PDC como un instrumento que, junto con mantener un enfoque disuasivo, logra generar beneficios para el medio ambiente que de otra manera no ocurrirían. Lo interesante es que, desde la perspectiva de la justicia ambiental, estos beneficios se dirigen hacia el medio ambiente y las comunidades que se han visto afectadas por el incumplimiento ambiental, contribuyendo a la dimensión distributiva de la justicia ambiental, esto es, a la equidad en la distribución de cargas ambientales.
Evidentemente hay aspectos que requerirán de regulación por parte de la SMA. Por ejemplo, cuán estricto debe ser el nexo entre la infracción y las medidas adicionales. O qué tipo de medidas pueden constituir adicionalidad – desde ya, debiera prohibirse la compensación económica dentro de esta categoría-. Cómo se resuelvan estas cuestiones por parte de la autoridad permitirá promover más o menos este instrumento como mecanismo de respuesta a situaciones de injusticia ambiental distributiva ocasionadas por incumplimientos históricos y actuales a la normativa ambiental. Sin embargo, lo que no permite duda es que la incorporación de una norma legal explícita como esta obligará a la SMA a considerar este factor en la aprobación de un PDC.
Dominique Hervé Espejo, Directora del Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales.
