La ausencia de la Consulta, pese al conocimiento de la existencia de comunidades indígenas mapuches es arbitraria e ilegal.
El pasado 19 de agosto la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 248.394-2023 revocó la sentencia apelada de fecha 21 de noviembre de 2023 dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, y en su lugar acogió la acción, ordenando al Gobierno Regional De Los Ríos, a la Corporación de Fomento de la Producción y a la Municipalidad de Ranco someter el Proyecto “Construcción Parque Geológico Cordón del Caulle, Lago Ranco” al procedimiento de Consulta Indígena, de conformidad al Reglamento contenido en el Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, realizando todos los actos administrativos necesarios para su cumplimiento.
Cabe tener presente que particulares de la etnia mapuche, ejercieron acción de cautela de derechos constitucionales, impugnando actos que calificaron de ilegales y arbitrarios, consistentes en no convocar a consulta indígena al pueblo mapuche, a través de sus instituciones representativas, en relación al proyecto “Bien Público: Parque Geológico Región de Los Ríos” que se emplaza en el cordón andino de la Región de los Ríos, en las comunas de Panguipulli, Los Lagos, Futrono, Lago Ranco y Rio Bueno, cuyos titulares son el Gobierno Regional de Los Ríos y Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Lo expuesto, vulnerando la garantía fundamental amparada en el N°s 2, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
La CORFO se refirió al convenio celebrado con el Gobierno Regional y las actividades que se debían realizar por la Corporación, relacionadas con el llamado a concurso, su evaluación, implementación y difusión y por qué no procede la consulta indígena en la especie. Precisó, al referirse al objeto del convenio, que este únicamente consiste en implementar un modelo de desarrollo turístico territorial orientado a posicionar al cordón andino de la Región de Los Ríos como un destino de Turismo de Montaña, con un plan de formación de emprendedores, propuesta de zonificación territorial y desarrollo de oferta de turismo. Hizo presente que, en la primera etapa del proyecto, no se realizaron actividades que impliquen la construcción de un parque, sino que se trató sólo de actividades de recopilación de información del desarrollo del turismo en la zona y, que las etapas posteriores, únicamente se vinculan con la construcción de un portafolio de actividades.
El Gobierno Regional de igual modo se refirió a la naturaleza del proyecto, indicando que éste se enfoca en la “Generación y sistematización de información, tales como; estudios habilitantes, análisis y disponibilidad de recursos y modelos de gestión”. Por ello, argumentó que no se plantean cambios legislativos ni administrativos, ni implica obras o intervenciones al territorio.
La Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó la acción constitucional deducida, estimando que, las acciones impugnadas por los actores no tienen la entidad suficiente como para calificarlas como una intervención que amerite una consulta indígena, ya que se trata del diseño de un prototipo de productos de turismo de montaña, elaboración de un plan de buenas prácticas y desarrollo de un plan de capacitaciones, por lo que no existe una acción u omisión que pueda catalogarse de ilegal o arbitraria.
Dicha decisión fue apelada ante el máximo tribunal de justicia y este revocó el fallo en los términos señalados para lo cual primeramente aclaró la naturaleza de los proyectos mencionados. Primero, el Proyecto «Bien Público Turismo Parque Geológico,» el cual fue ejecutado a través de un convenio de transferencia entre el Gobierno Regional de Los Ríos y la Dirección Regional de CORFO, según la Resolución Exenta N° 46 del 21 de septiembre de 2021. Este proyecto tiene como objetivo mejorar la oferta turística del cordón andino de la Región de Los Ríos, posicionando el territorio como un destino de montaña competitivo. Las entidades recurridas señalaron que este proyecto no implica la construcción de un Parque Geológico ni la implementación directa de una atracción turística, sino que se trata de un estudio de turismo. Y por otro lado, el denominado «construcción parque geológico cordón del caulle, lago ranco,» mencionado por la Municipalidad de Ranco. Este proyecto está enfocado en desarrollar planes de arquitectura e ingeniería para la construcción de un Parque Geológico que ofrezca turismo científico, deportes de montaña y recreación.
Agregó que, para la procedencia de la consulta indígena, se requiere de un acto legislativo o administrativo susceptible de afectar directamente a un pueblo. Sobre el sentido y alcance que debe darse a la expresión de afectación directa, la Corte ya ha emitido diversos pronunciamientos, indicando que ésta se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, hizo presente que el Convenio 169 de la OIT indica en su artículo 6 numeral 2: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Esto es ratificado por el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, el que añade la necesidad de realizar la consulta de acuerdo con los principios que establece el mismo cuerpo normativo en su Título II. Los principios son tres: 1) Procedimiento apropiado, ya que deberá ajustarse a las particularidades de los consultados, y la naturaleza y contenido de la medida sometida a consulta; 2) Buena fe, que junto con referirse a una actuación leal y correcta en el procedimiento por parte de los intervinientes, mandata especialmente al Estado, al señalar que “Para el Estado la buena fe también implicará actuar con debida diligencia, entendiéndose por tal la disposición de medios que permitan la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad según lo dispuesto en el artículo siguiente”. Y, estrechamente vinculado con lo anterior, 3) Carácter previo de la consulta, que busca entregar al pueblo afectado “la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente”. La consulta, entonces, requiere ser oportuna, antecediendo a la medida susceptible de generar afectación directa, permitiendo una efectiva intervención sobre ella en su constitución, y no en su ejecución.
Concluyendo a la luz de lo razonado, que la ausencia de consideración de la Consulta, pese al conocimiento de la existencia de comunidades indígenas aledañas que pueden verse afectadas por el proyecto, se torna en arbitraria e ilegal, pues existen antecedentes suficientes para concluir que, atendida la naturaleza de éste, correspondía realizar el procedimiento de consulta indígena en la forma establecida en nuestro ordenamiento. En consecuencia, dicha omisión configura una vulneración a las garantías de los recurrentes, particularmente del N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al negárseles la posibilidad de participar del proyecto, en la forma que establece el legislador para las comunidades que puedan verse directamente afectadas por un acto administrativo, en el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.