«Eran los mejores tiempos, eran los peores tiempos, era el siglo de la locura, era el siglo de la razón, era la edad de la fe, era la edad de la incredulidad, era la época de la luz, era la época de las tinieblas, era la primavera de la esperanza, era el invierno de la desesperación, lo teníamos todo, no teníamos nada, íbamos directos al Cielo, íbamos de cabeza al Infierno»
Con esas palabras, Dickens, comenzaba su conocida obra en la que, en pleno siglo XIX se atrevía a escribir una novela, desde Londres, para relatar el terror postrevolucionario de Paris, graficando una incumplida promesa de libertad, igualdad y fraternidad que hasta hoy ha enlodado al liberalismo jurídico y político ilustrado. Las odas al siglo de la razón desafinaban frente a las fervorosas masacres y ejecuciones públicas por traiciones al espíritu de la pretendida república francesa.
El legislativo francés había erguido un Tribunal Revolucionario, definido un gobierno “revolucionario hasta la paz” y un comité de seguridad pública que, en su conjunto, garantizaron de todo menos justicia, paz y seguridad.
En estos días hemos visto como por causas que se suponían idénticas, el Tribunal Constitucional ha fallado en sentidos opuestos, quizás contra su propio precedente inmediato, a propósito de los retiros de fondos previsionales de las cuentas de capitalización individual depositadas en las AFP. Si bien hubo inesperados swingvoters (los ministros Aróstica y Vásquez), lo cierto es que es que, como en la novela de Dickens, las contradicciones son vergonzantes.
En el primer caso, Rol 9.797, el Presidente de la República requería la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional por (i) infringir el artículo 127 de la Constitución al introducir una reforma implícita al articulado principal interpósita una disposición transitoria; (ii) infringir el derecho a la seguridad social al destinar los fondos previsionales a fines diversos a los que establece el artículo 19 nº 18 de la Constitución, amén de requerir para su modificación la concurrencia de las dos terceras partes de los congresales en ejercicio; y (iii) infringir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República prevista en el artículo 65 incisos tercero (gasto fiscal) y cuarto nº 1º (exenciones tributarias) y 6º (seguridad social) en relación al artículo 127, estimando el requerimiento que se afectaba el sistema constitucional de fuentes previsto en la Constitución por cuanto el constituyente derivado o reformador estaría superponiéndose al constituyente originario o vigente al tratar por vía de reforma constitucional lo que debía hacerse por vía legislativa, lo que implicaría vulnerar una prohibición constitucional para los diputados y senadores.
En la sentencia, el voto de mayoría (de los ministros Brahm, que dirimió como presidenta; Aróstica, Vásquez, Letelier y Fernández) estimó que tenía plena jurisdicción para resolver cuestiones no solo de forma sino también de fondo en la tramitación de un proyecto de reforma constitucional, por cuanto el constituyente derivado tendría no sólo límites formales explícitos sino límites sustanciales implícitos en los principios de juridicidad sustancial y separación de poderes, además del respeto por los derechos fundamentales, los cuales (según el considerando séptimo), se encuentran en los “límites al poder político que contemplan los capítulos I y III de la Constitución [con lo cual no estoy de acuerdo conforme lo he argumentado en un artículo titulado El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional chileno, publicado en las Actas de las XLV Jornadas de Derecho Público celebradas en la Universidad de Valparaíso en 2015].
Existe una comentada digresión que incluiría el voto de mayoría en esta sentencia, según blandió el ministro Aróstica ante la prensa fuera del Tribunal respecto de que el Tribunal habría hecho un llamado, en su considerando vigesimoséptimo, a que los colegisladores se hicieran cargo de las necesidades de las personas. Pues bien, este considerando señala, en su párrafo final, lo siguiente:
No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.
Este pálido mensaje del voto de mayoría se da en el contexto en que el Presidente de la República ya había enviado al Congreso un mensaje para autorizar un segundo retiro de fondos previsionales que había sido ya votado favorablemente, por lo que la sentencia del Tribunal tenía poco efecto práctico. Se planteó, por los analistas y la prensa de entonces, como la fabricación de un precedente para inhibir futuros retiros o asegurar que se acogieran los futuros requerimientos de inconstitucionalidad de estos.
Ese era el tiempo de la razón, de las luces, de la fe y de la esperanza. El Tribunal parecía razonar sobre la aséptica base de las normas constitucionales (más allá de nuestro desacuerdo) y las elucubraciones constitucionales solo llamaban al debate de los entendidos constitucionalistas. Con ello parecía apaciguarse la algarabía de los congresales, llamándolos al orden y devolviéndole la iniciativa al Presidente de la República en el combate de la crisis socioeconómica provocada por la Covid-19 y las medidas sanitarias que a su respecto se han tomado.
Sin embargo, menos de cuatro meses después y con la misma integración, el Tribunal Constitucional estimó que el nuevo requerimiento de inconstitucionalidad del Presidente de la República sobre un proyecto de reforma constitucional como el anterior, carecía de fundamento plausible a pesar de que prácticamente transcribía la ya mencionada STC Rol 9.797. Los ministros Aróstica y Vásquez ahora concurrían a la decisión de los ministros García, Silva, Pica, Pozo y Romero para señalar que el requerimiento no establece con precisión el conflicto jurídico ni las razones precisas y claras que llevarían al Tribunal a declarar la antijuridicidad del proyecto de reforma, desconociendo expresamente la sentencia referida como un verdadero precedente. No obstante lo anterior, el verdadero fundamento y probablemente el varapalo más duro fue incluido en el considerando 52º de la STC 10.774:
Un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras. Precisado lo anterior, cabe indicar que al igual como ocurrió con el proyecto de segundo retiro del 10% de fondos de AFP resuelto en el proceso Rol N° 9797, se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo.
Es imprescindible leer ambos fallos en su contexto, cuáles son las señales políticas y especialmente constitucionales, entendiendo que quizás la más importante es que el Tribunal Constitucional es un tribunal de Derecho (pero) con sensibilidad no solo respecto de los problemas socioeconómicos por los que atraviesa el país, sino también por la supervivencia de esta institución en el proceso constituyente que Chile vive. En mi opinión, los ministros Aróstica y Vásquez desplazaron su voto teniendo en consideración la trascendencia de estas decisiones más allá del caso concreto, de otro modo no se explica la locuacidad del expresidente del Tribunal cuando su constante ha sido el silencio.
Hay un segundo mensaje que es fundamental, y es que el Tribunal Constitucional no tiene interés, competencia ni capacidad para contener los conflictos entre el Gobierno y el Congreso Nacional, menos con la algarabía popular a la que los medios de comunicación han contribuido notablemente, aumentando el descrédito de las instituciones democráticas y de sus operadores, especialmente después del contundente resultado electoral que confirmó la apertura del actual proceso de creación de una nueva Constitución y la falta de reconocimiento al texto actualmente vigente. El Tribunal, en definitiva, nos dijo que no se inmolará por una Constitución moribunda.
Ciertamente el Tribunal nos recordó que este es el tiempo de la llocura, la incredulidad, de las tinieblas y la desesperación. Las incertezas campean y nadie se atrevería a proyectar con certeza qué ocurrirá el 2022 con nuestro país y sus instituciones políticas.
Esta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional desconoce uno de sus precedentes ni prefiere consideraciones sustanciales a las formales en la cautela de la carta fundamental. En efecto, en mis clases de Derecho Constitucional suelo relativizar la primacía de las formas y reglas en la disciplina empleando dos sentencias de la jurisdicción constitucional, me refiero a las STC Rol 185 y STC Rol 325. Aunque bien podríamos emplear otras parejas, como la STC Rol 634 y STC Rol 2.153 que también merecen ser analizadas.
En la STC Rol 185, el voto de mayoría, de los ministros Aburto, Jiménez, Jordán y el abogado integrante Soto, sostiene que las restricciones aplicables para el caso de sobrepasar los niveles de contaminación que originan situaciones de emergencia ambiental no pueden ser adoptadas por reglamento aprobado por decreto supremo del Presidente de la República, sino que existe reserva legal y por ello se infringen los artículos 19 nº 8 inciso segundo (reserva de ley para las restricciones específicas para determinados derechos por causa ambiental), 39 a 41 (estados de excepción constitucional, amén de los artículos 6º y 7º sobre juridicidad y competencia de los órganos del Estado), 19 º 24 (derecho de propiedad y su reserva legal para afectar la propiedad), 19 nº 21 (libertad económica y su reserva legal para regularla) y 19 nº 21 (indemnidad de la esencia del derecho fundamental frente al acto legislativo). El ministro Colombo, en su disidencia, argumentó entre otras cosas que si existe esa afectación a los derechos es por causa del bien común lo que lo hace tolerable.
Esta sentencia era probablemente esperable en 1994, más con la integración antedicha que propugnaba un Derecho Constitucional desde la mera limitación de la actividad del Estado, como si en ello se agotaran las perspectivas teleológicas de la disciplina. Desde luego, no puedo estar de acuerdo con las tesis que sostiene el voto de mayoría.
Pero fue siete años después, en la STC Rol 325 cuando el mismo Tribunal Constitucional, ahora integrado por los ministros Faúndez, Valenzuela, Bulnes, Jordán, Colombo, Álvarez y Figueroa, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto supremo que se arrogaba las facultades que en la STC Rol 185 había declarado inconstitucionales, y luego de declarar pomposamente que:
Los juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual
Consideró la verdadera crisis sanitaria que importaba la contaminación ambiental, especialmente en la Región Metropolitana, y reconoció que si bien la norma constitucional incumplía la Constitución:
Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.
Como el lector podrá apreciar, la conducta fluctuante del Tribunal Constitucional actual no es de ningún modo ajena a su propia historia institucional y ratifica la idea de que quien va al Tribunal Constitucional alegando formas, vuelve con rechazos de fondo, porque esta judicatura está lejos de ser un mero tribunal formalista, enteramente jurídico, entendiendo que la Constitución, cualquiera que ella sea, tampoco lo es.
A pesar de que pueda parecer una suerte de resignación, lo cierto es que me contento, me conformo y alegro con que el Tribunal Constitucional no olvide su posición institucional como órgano sometido estrictamente a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, como parte del Estado que, como dice el artículo 1º inciso cuarto de esa misma Constitución, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.
