La pandemia por COVID-19 ha tenido una extensión imposible de prever y una profundidad aún por estudiar. Se terminaron o suspendieron los actos que constituían a la vida humana sin que pudiéramos siquiera advertir la profundidad de la fractura que estábamos experimentado con muchas de nuestras intuiciones y regularidades del pasado.
Un grupo de esas intuiciones en tensión miraban a la manera en que se impartía la justicia. La necesidad de llevar adelante el ejercicio jurisdiccional a pesar de las restricciones sanitarias generó una reacción por considerar que la conexión con cámaras y audio de manera sincrónica era suficiente para llevar adelante las audiencias y el conocimiento de los casos.
Es interesante reparar en que este modelo de vida, se extendió a todas las formas de interacción social. Hubo “zooms” de cumpleaños, reuniones de trabajo por “teams”, terapia por “meet” y un larguísimo etcétera.
Por supuesto, primero la justicia arbitral y luego los tribunales fueron ajustando su manera de hacer a este nuevo mundo y aparecieron las audiencias telemáticas. Ahora, los abogados podían “conectarse” a la audiencia, y los jueces desde su casa observar y dirigir el debate del que se tratase. Incluso los imputados podían estar con sus vistosos chalecos amarillos o anaranjados pero a través de una pantalla dispuesta al efecto.
Un asunto interesante en este fenómeno, aún vigente, es que las audiencias a distancia colapsaron a la idea misma de inmediación. La inmediación ha sido una cantinela procesal repetida hasta el cansancio que parece indicar que los jueces “aprecian” mejor el caso y sobre todo las pruebas del caso si es que “perciben” “directamente” los fenómenos que juzgan.
Es tan intensa la repetición del mantra de la inmediación que no hay reforma a la justicia latinoamericana de los últimos años que no contenga de alguna manera una referencia explícita a la idea de inmediación.
¿Cómo podía haber inmediación sin presencia? ¿cuenta el video de la cámara del computador como un acceso al fenómeno que se juzga? ¿Vemos en realidad lo que la pantalla nos presenta?
Por cierto, el problema ha venido a pasar justo en momentos donde la inmediación y la oralidad gozaban de un exagerado entusiasmo en torno a su capacidad de generar un contexto para el trabajo de los jueces cuasi ideal.
¿Es posible concebir la inmediación y el aislamiento? en alguna medida la justicia online nos propuso un debate interesante: ¿es colectiva la vida de los humanos confinados a los metros cuadrados de su casa? todo parece indicar que bajo los presupuestos iniciales de la “oralidad” e “inmediación” los sentidos y su percepción resultan claves para darle contornos al problema. Lo colectivo es lo que acordamos en común acerca de los fenómenos.
Llegados a este punto, quizá, vale la pena tener en cuenta la distinción experiencia y conocimiento.
Hace mucho tiempo, la filosofía del conocimiento ha mostrado preocupación por nociones como “hechos” “conocimiento” y “decisión”.
Extrañamente ignorados entre juristas, los debates sobre la cognoscibilidad del mundo han impactado de lleno en nociones estructurales de la actividad procesal. Por ejemplo, la manida noción de “verdad como correspondencia” tiene sentido tan sólo en escenarios donde existe una marcada tendencia a considerar plausibles las teorías semánticas sobre el conocimiento.
En esas discusiones podemos advertir que la experiencia, esto es el acaecimiento coyuntural de la percepción humana respecto de fenómenos de diversa clase es poco fiable per se. La experiencia humana desprovista de lenguaje, la percepción en tanto fenómeno psicológico o físico, resulta intransferible. Por ello quienes admiten que la idea de “convicción” es central en la decisión judicial deben admitir un amplio margen de misterio en el hecho de razonar y conocer un caso judicial.
El conocimiento de los fenómenos parece requerir algún tipo de formulación lingüística. Los adolescentes enamorados por primera vez no pueden describir con un lenguaje definitivo aquello que les pasa. Suelen recurrir a alegorías, metáforas y representaciones: mariposas en el estómago. Pero es evidente que a pesar de experimentar la sensación ni es verdadero que tengan mariposas en el estómago ni tampoco conocen el amor.
Solo puede conocerse un fenómeno si es posible producir a su respecto un enunciado comprensible. Esto quiere decir que en realidad conocemos las proposiciones que utilizamos para referirnos al mundo que experimentamos. Entonces, las discusiones judiciales son en realidad discusiones acerca del grado de confirmación que tiene una determinada hipótesis acerca del mundo.
Hay algo de cándido, entonces, en la confianza desmedida en la inmediación: los jueces no conocen porque experimentan una dimensión crucial al percibir los medios de prueba o los argumentos en vivo de los abogados. No existe una relación evidente entre experiencia y conocimiento: es posible conocer con detalle ciertos fenómenos históricos del pasado sin necesidad de viajar en el tiempo y “percibir” los hechos. [1]
Pareciera que la pregunta que ronda a la justicia online es si es posible dejar de lado al conocimiento como base de cualquier decisión racional. Si pretendemos que la justicia siga produciendo resoluciones racionalmente justificadas e intersubjetivamente controlables, entonces tenemos que tener en cuenta que lo que conocemos es puro y duro lenguaje.
Los hechos, por sí mismos, son incognoscibles. Los hechos pueden experimentarse y existe una dimensión de la realidad que es puramente fenomenológica, pero esa dimensión no puede ser conocida por los jueces: los jueces tan sólo acceden a una narración acerca de la realidad. Siempre media el lenguaje. No hay experiencia como base de una decisión judicial.
¿Qué queda entonces de la inmediación? creo que un ensayo de respuesta es la “ostensión”. La ostensividad es una propiedad del lenguaje: los fenómenos pueden ser definidos mediante ejemplos. Los medios probatorios tienen una dimensión ostensiva, pueden ser señalados y puede definirse mediante la dimensión ostensiva señalando un vestigio de un fenómeno. Parece ser que en alguna medida, la idea de “ventaja” sobre la exposición presente de los medios de prueba se vinculan a la posibilidad de definir algún fenómeno por medio de una exhibición, ostensiva, que permitiría conocer el evento aludido.
Las definiciones ostensivas no son en realidad definiciones a través de la “percepción”. La ostensión es una propiedad del lenguaje que se utiliza para definir un determinado fenómeno.
Quizá es por esto, porque la ostensión puede alcanzarse mediante cámaras y micrófonos, que la justicia pudo impartirse por videoconferencias y la inmediación como expresión de la experiencia, fue mostrándose cada vez más estéril e irrelevante.
[1] Un ejemplo particularmente claro ha sido ofrecido por la ya antigua saga chilena de cómic “Mampato”. Mampato es un niño particularmente interesado en ciertos fenómenos del pasado y gracias al uso del “cinto espacio temporal” (regalo de un amigo suyo extraterrestre de nombre Xse) puede visitar el pasado y percibir directamente los fenómenos. Mampato es una narración de ficción justo en la sección en que la experiencia del personaje puede transferirse al lector por medio de dibujos y textos.
