Es evidente que, durante la vigencia de la actual Constitución Política, el llamado “recurso de protección” ha sido el principal mecanismo establecido para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando determinados derechos fundamentales han sido privados, perturbados o amenazados, con motivo de actos u omisiones ilegales o arbitrarias.
Sin embargo y frente a su uso masivo, una tendencia que se ha visto incrementada en los últimos años ha sido la de limitar la procedencia de esta acción cautelar argumentando que “no es la vía idónea”, tanto en el examen de admisibilidad como al momento de resolver el fondo de la acción deducida.
Un ejemplo de esto tiene que ver con la interposición de esta acción frente a situaciones contractuales y mas específicamente, frente a incumplimientos. Lo anterior, a pesar de cierta consolidación de la tesis (amplia) de que el derecho de propiedad ampara derechos reales y personales, incluyendo cualquier derecho de contenido patrimonial.
El argumento usado por las Cortes para rechazar su admisibilidad o procedencia ha sido que este tipo de materias son de lato conocimiento y por ende, exceden la naturaleza cautelar de esta acción. En el fondo, se estaría frente de una cuestión claramente controvertida que no sería posible dilucidar por medio del recurso de protección, debido a que por su naturaleza (cautelar) y procedimiento sumarísimo no resultaría idóneo para discutir cuestiones que deben ser materia de prueba.
En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción en causa rol 10.920-2020 dispuso:
NOVENO: Que, como se advierte, esta controversia (contrato de servicios de educación) excede el ámbito del presente arbitrio constitucional que –como se dijo- es de naturaleza meramente cautelar (en sentido amplio) y, por esencia, breve y concentrado, para dar respuesta oportuna a afectaciones flagrantes, notorias o evidentes que impliquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos y garantías constitucionales, y es del todo evidente que una situación como la planteada no puede ser dilucidada a través de la acción de urgencia incoada. En efecto, la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, constituye un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados son indubitados y no discutidos, lo que no acontece en el caso propuesto, en que se ventilan las discrepancias surgidas en el cumplimiento de obligaciones entre las partes de dicho contrato.
En sentido similar, la misma corte, pero mediante examen de admisibilidad ha resuelto en causa rol 2245-2022 lo siguiente:
“Atendido que la materia a que alude el recurso se refiere a la existencia, ejecución, cumplimiento y efectos de un contrato, lo que excede los términos del recurso de protección, toda vez que para pronunciarse sobre aquello se requiere determinar las estipulaciones del contrato y de interpretar sus cláusulas , lo que solo puede llevarse a cabo mediante un litigio de lato conocimiento; y de conformidad con lo dispuesto en el N° 2 inciso segundo del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se declara inadmisible el recurso de protección deducido.”
Sin embargo, y un caso excepcional, ha sido el tratamiento que han efectuado las Cortes respecto a diferencias en relación a los contratos de salud entre afiliados e isapres. A pesar de existir la vía administrativa y ser un conflicto jurídico de naturaleza contractual, es por todos sabidos que los tribunales superiores han acogido a tramitación este tipo de acciones y han ordenado dejar sin efecto el alza de precios e incluso, dar cobertura, pese a ser muchas veces un tema interpretativo respecto a las cláusulas y condiciones del contrato de salud.
La diferencia parece ser el desarrollo jurisprudencial que por más de 10 años ha tenido este tipo de acciones, y además, la consideración al rol de seguridad social que cumplen las isapres y que quedó plasmado en los fallos masivos del 2022 (Roles N°14.513-2022, N°13.981- 2022, N°12.150-2022; N°91.300-2022; Rol N°16.497-2022). Las referidas sentencias determinaron que las Isapres, al prestar un servicio de seguridad social estrictamente regulado, se encuentran sometidas a ciertos principios propios de los órganos de administración del Estado, como son los de transparencia y publicidad. Específicamente, señalan que “la motivación de las decisiones que afecten a sus afiliados, se sujeta a similares exigencias que los órganos de la administración para justificar la SIN
Sin embargo, la mayoría de los recursos acogidos y resueltos respecto a situaciones contractuales, han estado asociados a contratos de arriendo, bancarios y de servicios públicos por medidas unilaterales asimilables a actos de autotutela.
En ese sentido y hace un par de semanas, la Corte Suprema en causa rol 141.421-2023, conociendo de un recurso de protección en el contexto de la ejecución de un contrato (y de su término unilateral), resolvió que ciertas conductas (retención de dineros, bienes, y otros) podían ser constitutivas de autotutela, vulnerando lo dispuesto en el Artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución e incluso, el derecho de propiedad, constituyendo el actuar del contratante en una comisión especial y acogiéndose la acción, pese a existir una cláusula arbitral en el contrato.
En específico, la CS señaló:
“Séptimo: Que, en estas condiciones, forzoso es concluir la arbitrariedad de la conducta desplegada por la recurrida, al pretender condicionar a la actora para recuperar la posesión material de las cosas muebles de que se trata, cualquiera sea la naturaleza del título que justifica la conservación de tales especies, puesto que aquello no puede ser dilucidado por la presente vía. Dicha conducta resulta en una actuación que resulta contraria a derecho, toda vez que importa un acto de autotutela, proscrito por nuestro ordenamiento, según la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº3 inciso 5º de la Constitución Política de la República, constituyéndose en una comisión especial.
En efecto, la legislación contempla los procedimientos correspondientes para obtener de la judicatura, en su caso, el reconocimiento de cualquier derecho que pueda invocarse por las partes relativo a los eventuales perjuicios del contrato, sin embargo y, mientras ellos no sean ejercidos y dispuesto lo pertinente por la jurisdicción, no resulta lícito al recurrido valerse de vías de hecho para zanjar elementos de la disputa que mantiene con el actor.”
Noveno: Que, la estricta observación de los instrumentos referidos, otorgan certeza cautelar, en cuanto a la evidente falta de justificación para la retención por parte de la recurrida de un Estado de Pago presentado y no objetado por ésta, en los términos establecidos por las propias partes en los instrumentos de regulación del contrato. Omisión respecto de la cual, además, la recurrida no pronunció razón alguna en cuanto a su motivación….(sic)
Lo resuelto confirma que ciertas conductas susceptibles de estimarse como incumplimientos contractuales pueden ser cauteladas por la acción de protección, cuando a su vez, puedan ser calificables de actos de autotutela ilícitos y además, no estén suficientemente justificados, deviniendo el acto no solo en ilegal, sino que también en arbitrario.
Es decir, no todo incumplimiento contractual o contravención a la buena fe contractual puede ser cautelada por la acción de protección, sino que se debe estar frente a cierta gravedad en la acción o incumplimiento y que haga evidente el ejercicio de vías de hecho no amparadas en un contrato.
