La ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de formalización registral.
El pasado 14 de noviembre la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 124.213-2023 acogió el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de 23 de mayo del año en curso, la que por consiguiente es nula y la reemplazó acogiendo la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 0,1 litro por segundo captadas en fuente natural denominada “Vertiente sin nombre”, ubicada en la “Quebrada Vaca Seca” de la Subcuenca Quebrada Las Cuñas, localizada en la comuna de Vallenar, provincia de Huasco, Región de Atacama, ordenando que se proceda con la inscripción por el Conservador de Bienes Raíces competente y ordenó a la Dirección General de Aguas, incorporarlo al catastro público de aguas contemplado en el artículo 122 del Código de Aguas.
Cabe tener presente que la Comunidad Diaguita el Romero solicitó la regularización conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, de un derecho de aprovechamiento de aguas por un caudal de 01 l/s sobre aguas superficiales y corrientes de una Vertiente sin nombre, en la “Quebrada Vaca Seca” fundado el uso que ha hecho de ellas la comunidad indígena El Romero, desde tiempos inmemoriales, libre de clandestinidad, violencia y sin reconocer derecho o dominio ajeno. El 8 de octubre del año 2020 se recibió en el 2° juzgado de letras de Vallenar por parte de la Dirección de Aguas de la Región de Atacama, ordinario por el cual señalan que el servicio no da certeza tal del uso ininterrumpido de las aguas, como tampoco que hayan sido utilizados desde 5 años antes de la entrada en vigencia del Código de Aguas, por lo que concluye y sugiere al Tribunal denegar la solicitud.
El 2° Juzgado de Letras de Vallenar rechazó la solicitud de regularización señalando que no se cumplieron con los requisitos del artículo 2° transitorio del Código de Aguas, estimando de acuerdo al informe que no existen obras de captación ni conducción de aguas asociadas al punto indicado por la demandante, que a su vez tampoco existe actividad de uso de las aguas para regadío ni mucho menos uso doméstico, no existen plantaciones de praderas naturales o artificiales, solo siendo usadas ocasionalmente por los lugareños para uso de abrevadero de animales, en temporada de verano principalmente.
Apelada dicha decisión la Corte de Apelaciones de Copiapó confirmó lo fallado. Ante esto se presentó recurso de casación en el fondo, acusando la infracción del artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, los artículos 1, 9, 20, 62 y 64 de la Ley N° 19.253 y 13 y los artículos 13 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT. Sostiene que, para que proceda la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas, basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos referidos en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas; no obstante, la sentencia impugnada impone una exigencia adicional, no prevista en la disposición, soslayando, además, que los derechos que la Comunidad Diaguita El Romero busca regularizar son de uso inmemoriales.
La Corte Suprema acogió el recurso señalando que es efectivo que los jueces del grado han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen, por cuanto a pesar del uso ancestral de las aguas por parte de la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, niegan que aquél posibilite la regularización de los derechos de aprovechamiento por no cumplirse los requisitos del artículo 2° transitorio, dado que no se trata de un uso ininterrumpido por el traslado constante de los comuneros en búsqueda de alimento para sus animales, desconociendo que la solicitante señaló que el uso, atendida la trashumancia que le es inherente se ha utilizado desde tiempos inmemoriales como abrevadero de animales, cuestión que está asentada en autos, pues el lugar en que se ubica es utilizado por la comunidad para tal propósito cuando transitan por el sector. Desconocer ese uso ancestral y actual, implica infringir el artículo 7° de la Ley N° 19.253, que reconoce las manifestaciones culturales de los pueblos originarios, como asimismo, infringe el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, en relación al artículo 64 de la referida ley, toda vez que a pesar de existir un uso ancestral, se niega la solicitud de regularización, yerro jurídico que se hace aún más patente al establecer requisitos adicionales, toda vez que se establece que el uso ininterrumpido es incompatible con la ganadería trashumante desarrollada por los miembros de la comunidad, exigencia no prevista en la normativa expuesta, desconociendo, además, lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603 y el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, pues la ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de formalización registral y precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley y para el solo efecto de tener certeza sobre su entidad, ubicación de los puntos de captación y precisión del recurso hídrico se ha creado un sistema de regularización que permite su ulterior inscripción.
En sentencia de reemplazó señaló que en el presente caso se cumple con todas las exigencias que contempla el artículo 2° transitorio del Código de Aguas en relación a los artículos 1, 63 y 64 de la Ley N° 19.253, para proceder a regularizar e inscribir los derechos ancestrales de las aguas solicitados por la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, toda vez que se acreditó suficientemente un uso ancestral del recurso hídrico que se extrae de una Vertiente sin nombre, el que se realiza desde tiempos precolombinos hasta la actualidad, pues a través de esas aguas, ubicadas dentro de un Área de Desarrollo Indígena, que específicamente es utilizado para el pastoreo y la ganadería de trashumancia, se abastece el consumo de los animales que permanecen durante determinadas temporadas en particular en verano, todo aquello inmerso en la actividad cultural y la cosmovisión del Pueblo Diaguita, ejerciéndose así una propiedad colectiva que es reconocida y radicada en la Comunidad demandante y un uso del recurso libre de clandestinidad y violencia, razón por la que se acogió la solicitud de regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas y ordenó la inscripción en el conservador de bienes raíces competente y en la Dirección General de Aguas para ser incorporado en el catastro público de aguas contemplado en el artículo 122 del Código de Aguas.