Dedico esta columna a la memoria de Michele Taruffo, que estaba siempre y en todo lugar enseñando…
El proceso de reforma a la justicia civil no puede quedarse en la repetición del lugar común acerca de la crisis, la necesidad de reforma y otros dolores. No sólo hay sufrimiento y exclusión en la justicia civil chilena.
Los ciudadanos comunes de nuestro país suelen conocer al proceso civil comúnmente en calidad de demandados por el cobro de créditos. Por otro lado, ciertos litigios civiles en realidad gozan de buena salud en Chile.
Si bien los procedimientos civiles están al costado del camino de las reformas a la justicia, existe una forma de resolver esos litigios que se ha modernizado rápidamente y, de hecho, se ha ajustado incluso a la vida en pandemia con relativa facilidad y flexibilidad. Me refiero a los juicios arbitrales.
En la absoluta ausencia de argumentos morales para comprender a la práctica del derecho procesal civil, se ha ido construyendo -en los hechos- un sistema paralelo para el juzgamiento de los asuntos de derecho privado. Sin discusiones muy claras sobre el sentido de una justicia civil pública ni sobre su acceso universal, los problemas y litigios han seguido su cauce en búsqueda de un procedimiento claro y efectivo. Lo ha encontrado en el campo privado.
El más destacado exponente de este modelo es el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. Muchísimos contratos en Chile llevan incluida la cláusula arbitral que somete a las partes en caso de conflicto a la competencia de los árbitros de esa organización. Incluso pueden leerse hoy contratos con la llamada “cláusula CAM” que no responden a la intuición de “gran negocio” y sus partes parecen no formar parte de la “elite económica” de este país.
Los juicios arbitrales suponen retirar competencia a los tribunales para dársela a un árbitro. Lo que decimos cuando retiramos competencia a los tribunales para entregársela a un árbitro es que se considera necesario o justificado restar el asunto del ámbito de ejercicio público de la jurisdicción.
El árbitro puede tener diversas características, pero en lo más básico se trata de una persona con conocimientos jurídicos que puede conocer y resolver la contienda. No todas, puesto que la ley establece algunas materias de arbitraje prohibido. En algunos casos es preceptivo, en las denominadas materias de arbitraje obligatorio.
El árbitro cobrará a las partes un honorario por sus servicios. Realiza, las más de las veces, un trabajo preciso y dedicado. Los abogados saben que un buen árbitro costará a sus clientes pero que el esfuerzo es recompensado dado que, en realidad, la litigación se produce en este contexto con rapidez y claridad. Aquí el expediente es digital, las partes son notificadas por correo electrónico y los plazos de desarrollo del trabajo son tomados muy en serio. Es un servicio privado y eficiente.
¿Quiénes pueden acceder a él? La respuesta es sencilla: quienes pueden pagar. Por “pagar” tenemos que entender pagar un abogado litigante, los honorarios arbitrales y quizá la producción de peritajes.
El funcionamiento de esta justicia privada funciona de tal modo que incluso existe acceso a través de fondos de inversiones para juicios. Este es probablemente el fenómeno más interesante del último tiempo en materia de justicia civil: la existencia de los denominados Third Party Funding o fondos de financiamiento por terceros de un litigio.
En Chile la destacada profesora y abogada Elina Mereminskaya ha sostenido que “la primera y más evidente ventaja que ofrece el TPFunding, consiste en facilitar el acceso a la justicia a las partes que por falta de recursos no están en condiciones para demandar”.[1]
Esto resulta tremendamente significativo en la discusión sobre justicia civil. La inversión de estos fondos se dirige a permitir el acceso al procedimiento para aquellas personas que no pueden pagar. Esto es justamente una limitación repetida en el campo de la justicia civil frente a los tribunales: muchas personas no pueden perseguir el cumplimiento de algunos créditos puesto que carecen del dinero para asumir los costos del procedimiento.
El capital -en forma de un fondo de inversión- vendría a rescatarnos del problema de acceso a la justicia. De hecho, la misma autora sugiere que podría “emparejarse la cancha” porque el capital invierte con criterios de maximización de dinero y no mira al titular del derecho litigioso. El capital en este punto entregaría acceso y además sería capaz de mostrarse como productor de igualitarismo.
Pero ella misma nos deja ver una característica importante de estos mecanismos: “Para que los fondos decidan invertir en una demanda, esta debería tener una cuantía significativa. Se estima que debería ser por lo menos 6 veces superior a los costos del procedimiento. También es factible que se financien grupos de demandas que por sí solas no son cuantiosas, pero que una vez consolidadas, arrojan cuantías interesantes.”[2]
El capital no tiene objetivos morales. Las inversiones existen para satisfacer la lógica de producción de riqueza: se invierte para generar valor o una ganancia. O sea, tenemos una primera limitación, debe tratarse de cuantías altas o sea de sumas elevadas de dinero en juego.
Las clases más desaventajadas no accederán a estos mecanismos salvo que sus casos muestren, quizá colectivamente, que existe una “cuantía interesante”, o sea que el valor del objeto en disputa sea alto.
Además, no se invierte en cualquier causa. Sólo se invierte en litigios que muestren cierto nivel de estabilidad en la predicción de un resultado y que sean resueltos en un tiempo prudente.
Un ejemplo en este punto lo ofrece el fondo “Hakamana”. Lleva ese nombre por una voz Rapa Nui que significa “dar poder” según puede leerse en su página web: www.hakamana.cl.
Ese fondo, conforme publica en su página “se enfoca en el financiamiento de litigios arbitrales, puesto que el procedimiento de estos litigios tiene una duración acotada en el tiempo, asimismo la jurisprudencia permite evaluar más certeramente las decisiones.”
Es interesante considerar este dato. La justicia civil de los tribunales, la justicia civil a la que la ley entrega competencia para conocer, decidir y ejecutar las decisiones de aplicación del derecho, la justicia “pública” no muestra condiciones de estabilidad suficientes como para que un fondo de inversión como éste le dedique recursos. Los tribunales tardan demasiado y son impredecibles, nos indica el mercado del financiamiento de litigios.
“Si el caso se gana, el fondo recupera la inversión más la rentabilidad pactada. Si el caso se rechaza, el fondo pierde el total de la inversión” indica también la web mencionada de Hakamana.
La consecuencia más destacada de este escenario de privatización de los intereses de litigación nos muestra hasta qué punto la justicia civil en tanto servicio público de aplicación del derecho se encuentra sepultada en su abandono. Creo que debemos prestar atención a este punto: las inversiones se dirigen allí donde tengamos estabilidad en la decisión y donde se decidan en un tiempo prudente.
Los fondos de inversión y los centros de arbitraje ciertamente despliegan una actividad lícita, sin embargo, a nivel global no puede analizarse la justicia civil en Chile sin considerar el mensaje existente en ese mercado de los juicios. La justicia civil está en crisis al punto que un ejercicio de racionalidad y eficiencia muestra que se ha creado un sistema paralelo para poder contar con un escenario de litigio eficiente, claro, estable.
En Chile hay dos justicias civiles: la pública, lenta e impredecible y una privada, rápida y con resultados que pueden predecirse hasta el punto de invertir dinero a la espera de un resultado.
Un mínimo compromiso igualitarista redunda en reconocer un estado terminal de este servicio. Sin acceso, sin igualdad, para algunos, no habrá justicia civil. Sin igualdad, en realidad no hay justicia.
[1] MEREMISNKAYA, E., “El financiamiento de litigios a través de terceros y su aterrizaje en Chile”, disponible en http://www.camsantiago.cl/informativo-online/2017/01/docs/Articulo_Elina.pdf
[2] MEREMISNKAYA, E., “El financiamiento de litigios a través de terceros y su aterrizaje en Chile”, disponible en http://www.camsantiago.cl/informativo-online/2017/01/docs/Articulo_Elina.pdf
