Desde enero del presente año se encuentra en tramitación el proyecto de ley (PL) que fortalece y mejora la eficacia de la fiscalización y el cumplimiento de la regulación ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA). Para ello, la iniciativa contempla distintas modificaciones al artículo segundo de la Ley Nº 20.417, que fija la ley orgánica de esa institución (LOSMA).
Entre sus ideas matrices, la propuesta tiene por objeto mejorar el efecto disuasivo de las sanciones administrativas en el sector ambiental, lo que viene exigido por una especial circunstancia que constata el mensaje presidencial: “se ha detectado que el beneficio económico obtenido por la infracción en determinadas ocasiones ha sido mayor al máximo de la multa posible de aplicar” (Mensaje, p. 20). Por esta razón, la formulación original del proyecto aumenta los topes de las multas que puede aplicar la SMA.
Ahora bien, después de varios meses de tramitación en la Comisión Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Cámara de Diputados, y luego de escuchar a los regulados, a los especialistas y a la sociedad civil, recientemente (el 12 de julio) el Ejecutivo ha presentado indicaciones al proyecto original. Entre ellas, destaca una que incorpora al artículo 39 de la LOSMA un nuevo inciso final, y que indica lo siguiente:
“En caso que el beneficio económico del infractor supere el límite del rango dispuesto para la infracción cometida, la Superintendencia del Medio Ambiente, por resolución fundada, podrá aplicar una multa hasta el doble del monto asignado a dicha infracción, o las sanciones dispuestas en los literales c) y d) del artículo anterior”.
Esta innovación es coherente con la configuración de un sistema sancionatorio administrativo que tenga capacidad de disuadir, como lo indican los fundamentos del PL, en cuanto se dirige a “evitar la desviación de preferir recibir la multa en lugar de cumplir con la regulación vigente” (Mensaje, p. 20).
La disposición propuesta va en línea con recomendaciones de diseño regulatorio conocidas en nuestro país, como aquellas provenientes de reformas sancionatorias comparadas, por ejemplo, la Regulatory Enforcement and Sanctions Act 2008 del Reino Unido, o desde la OECD. En efecto, según explica esa organización en un documento de hace ya diez años, un esquema regulatorio necesita sanciones que impongan un costo superior a la utilidad que la infracción pueda haber producido al infractor. Cuando las sanciones no son suficientemente disuasorias, es muy probable que se sigan cometiendo infracciones incluso después de habérselas detectado (OECD, 2014, p. 35).
En el mecanismo que se pretende introducir a la LOSMA se establece el supuesto legal que habilita el ejercicio de la potestad de la SMA para aumentar la sanción: cuando el beneficio económico exceda el tope de la multa a imponer. No se trata, pues, de un aumento discrecional, indeterminado ni carente de parámetro, como, según el Tribunal Constitucional (STC Rol Nº 2922 cc. 43 y 45) ocurría con el derogado artículo 29 del DL 3538 de 1980, lo que originó su inaplicabilidad en el “Caso Cascadas”.
La norma proyectada también contempla un límite legal para el agravamiento, esto es, hasta el doble del monto que se asigna (al parecer por la ley) a la infracción. Asimismo, la propuesta reitera la garantía de imparcialidad contenida en la Ley Nº 19.880 y ordena que cuando la SMA imponga el aumento de la sanción, ha de hacerlo mediante un acto administrativo fundado.
Por otro lado, el concepto de “beneficio económico”, como una circunstancia a considerar para determinar la sanción específica, se encuentra suficientemente estabilizado en el ordenamiento nacional. Desde luego, porque la SMA dispone de unas “Bases Metodológicas para la determinación de la sanción ambiental” en las que se lo define, distinguiendo entre el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas (SMA, 2017, pp. 36-37). Estas definiciones han sido reconocidas por los Tribunales Ambientales (Segundo Tribunal Ambiental, 2022, pp. 149-152).
Podría pensarse, siempre, en un escenario en que aún las multas no logren cubrir por completo el beneficio económico obtenido, precisamente por existir topes a las sanciones aplicables, lo que puede ser problemático, considerando que las sanciones administrativas deben consistir en un extra a la ganancia y no solo dejar al infractor en la situación anterior a la comisión del ilícito. La sanción administrativa no es una medida de mero restablecimiento de la legalidad (Huergo, 2007, pp. 249 y ss.).
Con todo, y salvo alguna aclaración que podría ser necesaria, es valioso el esfuerzo del Ejecutivo por incorporar una disposición que apunta en la dirección correcta y que, al mismo tiempo, limita la discrecionalidad de la SMA, que queda dirigida en los supuestos fundamentales por el legislador, otorgando, por lo tanto, garantías al eventual infractor y parámetros de control en el contencioso ambiental.
