Breve análisis de aspectos relevantes en sentencia arbitral del Ministerio de Obras Públicas.
I. El modelo de concesiones en recintos penitenciarios:
El modelo de cárceles concesionadas permite que los particulares realicen la construcción y operación de un recinto penitenciario, aunque siempre bajo la supervisión y control de la Gendarmería de Chile. Para perfeccionar este tipo de contrato público-privado, el Estado realiza una licitación pública con unas bases de licitación que promuevan un acuerdo equilibrado entre el concedente y el concesionario. El primer antecedente de este tipo de recinto penitenciario en Chile fue el Grupo 1, sociedad concesionaria que construyó y actualmente opera las cárceles de Iquique, La Serena y Rancagua.
En Chile, el modelo que se siguió para concesionar cárceles fue el mixto y usado en Francia, consistente en “… la delegación a privados una parte importante de las tareas del penal o una ‘tercerización’ de ciertas tareas, dejando a cargo de Gendarmería (o su equivalente en otro país) la facultad exclusiva de vigilancia y castigo”[1]. Este modelo se diferencia del llamado leasing, en donde el privado solo construye y entrega al Estado el recinto penitenciario para su operación; y, el modelo de privatización completa, donde el Estado no interviene ni si quiera en el control o supervisión directa mediante su organismo o servicio público similar a gendarmería.
En cuanto a la búsqueda del ansiado equilibrio en los contratos entre el Estado y los privados, y en particular en el contrato de concesión de obra pública de recintos penitenciarios, ha existido controversia en este punto, en especial en cuanto a los sobrecostos aparejados a la construcción u operación de los recintos penitenciarios: “… entre ellos, los excesivos sobrecostos, un cuestionado mecanismo compositivo de comisiones arbitrales, las falencias en la implementación de infraestructura, la precariedad de los servicios proveídos a los internos, la desprotección de las empresas subcontratadas, la inoperante fiscalización y los exorbitantes costos diarios por preso pagados por el estado”[2]. Como se ve, este modelo de concesión no ha estado ajeno a las controversias emanadas de la relación público-privada. Es decir, estas no se suscitan por ser un privado el que construye y opera este tipo de recinto, sino que, es una consecuencia de la especial naturaleza de este tipo de obra y servicio público, y que a nuestro juicio surgen las problemáticas por: (a) falta de previsibilidad en las bases de licitación; y (b) alta demanda del sistema penal por ocupar una plaza en los recintos.
A pesar de lo anterior, este modelo ha permitido proveer en un plazo razonable la construcción de recintos penitenciarios ante la alta demanda de cárceles, así como también, que exista una operación eficiente por parte del privado, al menos en la provisión de instalaciones más modernas y seguras para los internos, y, también para los funcionarios y trabajadores —al menos respecto de cárceles públicas más antiguas—[3]. Ahora bien, el objetivo final de un recinto penitenciario es la reinserción social de los internos, y como consecuencia, se intentará conseguir el anhelado bien común de toda la sociedad, tarea de todos los integrantes de ésta.
II. La sobrepoblación penitenciaria:
Los recintos penitenciarios en Chile están sobrecargados, y las cárceles concesionadas no son ajenas a este fenómeno social y penal; y político-técnico. Estos aspectos no son mencionados al azar, sino que tienen un fundamento metodológico en la construcción de la problemática. En primer término, la sobrepoblación como un (a) fenómeno social y penal, responde a la mayor incidencia de delitos en la sociedad, por el aumento de la población y la importación de nuevas formas comisivas de delitos, ante la llegada de migrantes que han escapado del control fronterizo necesario. A su vez, existe una incidencia en la sobrepoblación por la mayor imposición de medidas cautelares personales como la prisión preventiva, medida que aumenta la demanda de plazas —aunque temporalmente— en las cárceles de Chile. En segundo término, el (b) fenómeno político-técnico, que hemos definido como la ausencia o lentitud de políticas públicas aparejadas a la construcción o aumento de capacidad de cárceles, sean estas públicas o concesionadas.
Como se evidencia, ambas problemáticas inciden en el sistema penitenciario y promueven la sobrepoblación, la que afecta el fin último de estos recintos, es decir, la reinserción social de los internos, y a su vez, consecuencialmente, afecta el interés general de la sociedad o ansiado bien común.
III. Sentencia arbitral del MOP recaída en grupo tres S.A.[4] con Estado de Chile de 28 de agosto de 2015:
En el caso de análisis, la demandante sociedad concesionaria accionó contra el Estado por el aumento en forma permanente la cantidad de internos en el establecimiento penitenciario Santiago 1, Valdivia y Puerto Montt, más allá de los presupuestos contemplados en las bases de licitación, lo que trajo consigo aumento de los costos de operación y mantención del concesionario, y las consecuencias perjudiciales en el (a) servicio de mantención; (b) servicio de reinserción social; (c) servicio de alimentación; (d) servicio de salud; (e) servicio de lavandería, economato y aseo y control de plagas. Lo anterior, además produjo el rompimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, generando mayores costos de operación para la sociedad concesionaria, lo que fue demandado a título de indemnización por parte de la actora al Estado de Chile.
Todos los servicios que los recintos penitenciarios prestaban de forma normal y previsible fueron sobre exigidos. Respecto a la mantención, la demandante se vio obligada a realizar reparaciones y reposiciones de equipamiento producto de daños por acto vandálicos. A su vez, respecto a la reinserción social —cuestión de suma relevancia para este estudio— esta se vio coartada o al menos disminuida, por cuanto las atenciones sociales, diagnósticos psico-socio-criminológicos o informes al respecto se cuadruplicaron. Además de la problemática aparejada a la salud mental de los trabajadores al interior de los recintos, que tuvo como consecuencia el incremento en las licencias médicas, entre otras cuestiones. Como se aprecia, estos son algunos de los efectos de la sobrepoblación penal en las cárceles concesionadas de Chile que inciden en los internos directamente, pero también en los trabajadores. Estos datos técnicos reflejan que la sobrepoblación penal incide en la consecución de la reinserción social.
Otra cuestión relevante, es que efectivamente la sobrepoblación le está costando al Estado chileno millones de dólares: en la sentencia de análisis, la parte condenatoria otorgó en total 347.049 U.F., —$14.479.819 dólares al 10 de marzo de 2025— como concepto de compensación al Grupo Tres S.A., distribuido en 219.415 U.F., para el recinto Santiago 1 por sobrepoblación, y 32.450 U.F., por excesos de internos condenados en Valdivia y Puerto Montt; a su vez, 95.183 U.F., por aumento imprevisible por costos de alimentos. Estos montos compensatorios, solo fueron condenados en la sentencia arbitral analizada, pero, existen otras situaciones en donde el fisco se ha visto implicado producto de la misma problemática en el modelo de cárceles concesionadas.
IV. Conclusiones:
Estos antecedentes muestran que la sobrepoblación penal en cárceles concesionadas no solo afecta a los internos; a los trabajadores; o a la gendarmería de Chile en su capacidad de control y vigilancia de las cárceles. Sino que también afecta el erario fiscal por cuanto se dan situaciones que vulneran las bases licitatorias, haciendo responsable al Estado y a toda la comunidad al pago de las respectivas reparaciones millonarias.
Por tanto, debemos preguntarnos, ¿qué podemos hacer como sociedad para abordar esta problemática de forma resolutiva? La respuesta paciera estar en el elemento político-técnico de la problemática, es decir, en la creación de políticas públicas que se hagan cargo de un fenómeno social y penal, que está haciendo incrementar paulatinamente la necesidad de nuevas cárceles, sean estas públicas o privadas. Para ello, como sociedad debemos aceptar que existan cárceles cerca de los centros urbanos, así como también, que se invierta en reinserción social efectiva, aunque esta medida no sea popular para la comunidad, desde un punto de vista presupuestario —ya que siempre existen otras necesidades que las personas estiman más razonables de satisfacer—, y porque nunca será popular destinar recursos económicos en las personas privadas de libertad. Sin embargo, es necesario, y de toda razonabilidad para alcanzar el fin mayor de la sociedad, esto es, el bien común.
[1] Sanhueza y Pérez (2013), p. 1069. El futuro de la cárcel y la cárcel del futuro.
[2] Arriagada (2012), p. 25. De las cárceles y concesiones: Privatización carcelaria y penalidad neoliberal.
[3] Algunos de los subprogramas dependientes del programa de reinserción social existentes en cárceles concesionadas, como en Santiago 1 perteneciente al grupo 3 son: 1. Social; 2. Psicológico; 3. Laboral; 4. Deporte, recreación arte y cultura; 5. Educación -liceo y escuela-; 6. Capacitación laboral; 7. Sala cuna; y, 8. Atención internos con consumo de drogas -comunidad terapéutica-.
[4] El grupo tres es la sociedad concesionara que tiene la operación de las cárceles de Santiago 1, Valdivia y Puerto Montt.
