La propuesta de la Comisión Europea de modificar, a través de un reglamento “ÓMNIBUS” (es decir, que reforma más de un texto), tres cuerpos normativos relativos a la sostenibilidad: el Reglamento de Taxonomía, la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en sostenibilidad (CSDDD) y la Directiva sobre informes de sostenibilidad corporativa (CSRD), ha generado conmoción entre quienes trabajan en el ámbito del desarrollo económico sostenible. El tema es relevante para las empresas chilenas que forman parte de la cadena de valor de compañías europeas y que son sometidas a evaluación para verificar el cumplimiento con los estándares correspondientes. En particular, concierne a los sectores económicos primarios.
Las modificaciones a la CSDDD buscan limitar los llamados requisitos sistemáticos y armonizados de debida diligencia a las operaciones de las propias empresas, sus filiales y, cuando guarden relación con sus cadenas de actividades, a las de sus socios comerciales directos. Cabe destacar que la versión vigente no se extiende a toda la cadena de valor, lo que frustró la ambición inicial del activismo social y medioambiental. En su lugar, solo abarca las relaciones comerciales establecidas (directas e indirectas) que sean, o razonablemente se espere que sean, duraderas, según su intensidad, y que no constituyan una parte insignificante o meramente accesoria de la cadena de valor. Asimismo, la Directiva en vigor excluye la responsabilidad de las empresas por los impactos adversos generados exclusivamente por sus socios comerciales.
La propuesta dispone, en todo caso, que las empresas deben mirar más allá de su socio comercial directo “cuando dispongan de información plausible que sugiera un impacto adverso a nivel de un socio comercial indirecto”, es decir, si existen “motivos razonables para creer que ya no son adecuadas o eficaces”.
Esta situación podría configurarse, según lo indica la propuesta, cuando la empresa recibe una queja, tiene conocimiento de informes creíbles de ONG o medios de comunicación sobre actividades perjudiciales de un proveedor indirecto, ha identificado incidentes previos relacionados con dicho proveedor o, a través de sus contactos comerciales, conoce problemas en una ubicación específica (por ejemplo, una zona de conflicto). Esto implica que las ONG deberán seguir desempeñando un papel fundamental, a pesar de la intención de retirarles la legitimación activa que actualmente les otorga la Directiva.
La obtención de información se verá dificultada para las empresas, por la limitación de los datos que las empresas pueden solicitar a sus socios, pymes y pequeñas empresas de mediana capitalización (es decir, empresas con un máximo de 500 empleados). Solo podrán recabar la información especificada en las normas voluntarias de información sobre sostenibilidad de la CSRD. Sin embargo, esto no debe interpretarse como una autorización para prescindir de la información, pues la norma de reemplazo establece, a contrario sensu, que si se necesita información adicional para realizar el mapeo (por ejemplo, sobre impactos no contemplados en las normas) y no pueden obtenerla de ninguna otra manera razonable, sí es posible solicitarla a las empresas que forman parte de la cadena, aunque sean pequeñas.
Por otra parte, cuando las empresas cuentan con un código de conducta relativo a su política de diligencia debida, práctica generalizada hoy entre las grandes empresas, deben procurar garantizar su cumplimiento en toda la cadena de actividades. La normativa ÓMNIBUS se remite expresamente al enfoque adoptado en la Ley de la Cadena de Suministro alemana (Lieferkettensorgfaltspflicht-Gesetz).
Particular impacto causó la formulación del comunicado de la Comisión Europea al señalar que se eliminarían las condiciones de responsabilidad civil de la Unión Europea. Esto genera la impresión de que esos países podrían eliminar la responsabilidad civil o disminuir el estándar general exigible, que generalmente consiste en la conducta esperable de una persona prudente y diligente (culpa leve).
Tal interpretación es desmedida, puesto que lo que se suprime es la armonización de los mecanismos de gestión destinados a identificar, prevenir, mitigar y remediar los impactos negativos causados a los DDHH, pero de ninguna manera ello permitiría eliminar la obligación de indemnización de los daños que pueden atribuirse a las empresas producto de su conducta negligente. De hacerse efectiva la modificación, se podrá hacer responsable a una empresa, incluso si implementó una cartografía de riesgos deficiente, y será el derecho civil común el que operará. Ello explica que la propuesta exprese que se preserva el derecho de las víctimas a una indemnización completa por los daños causados por el incumplimiento de las normas pertinentes y que se advierta la posibilidad de un posible aumento de la responsabilidad en otras jurisdicciones que ofrezcan condiciones más favorables para la víctima, como aquellas que aplican responsabilidad objetiva sin necesidad de demostrar culpa (no estamos en conocimiento de la existencia de tal situación).
A pesar de ello, siguen vigentes como estándares de debida diligencia y, por lo tanto, como parámetro de comparación, las normas de soft law que obligan a las empresas a implementar procedimientos de gestión para identificar, prevenir, mitigar y remediar impactos negativos en DDHH. Estos incluyen los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (PRNU), las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, la Ley de Debida Diligencia de Francia, la Ley sobre Esclavitud Moderna del Reino Unido, la Ley de debida diligencia en materia de trabajo infantil de Países Bajos y la Ley sobre Debida Diligencia en las Cadenas de Suministro de Alemania, entre otras.
En resumen, la técnica de reglamentación de la debida diligencia se modifica, transitando de un enfoque basado en reglas (rules-based) a uno basado en principios (principles-based), también conocido como estándares de comportamiento o reglas prudenciales.
El uso de principios generales en la reglamentación de la debida diligencia tiene una ventaja: mientras más detalladas sean las reglas, mayor es la posibilidad de que las empresas encuentren formas de sortearlas mediante mecanismos de prevención meramente formales. En este sentido, principios como el concepto civil de culpa resultan especialmente eficaces, pues “constituyen una directiva aplicable a un número indefinido de situaciones” (Barros, Enrique, 2005).
En conclusión, aun con las reformas del reglamento ÓMNIBUS, las empresas seguirían obligadas a actuar con diligencia en toda su cadena de suministro. La determinación de una conducta suficientemente diligente quedará a criterio del juez, y la negligencia podrá configurarse independientemente de que la empresa cuente o no con una cartografía de riesgos como la exigida hasta ahora por la CSDDD.
