El especialista, además, cree que este escenario generará un gran nivel de conflictividad e incertidumbre.
A menos de un mes del plebiscito constitucional de salida, los debates sobre las distintas materias que aborda la propuesta de nueva Constitución se han tomado varios de los espacios públicos y privados en nuestro país.
Esta vez queremos conocer una de las miradas respecto de la nueva regulación del agua que propone la nueva Constitución, y profundizar en algunas de sus elementos más polémicos, y en aquellos que han generado un mayor consenso.
Sin duda, se trata de una materia delicada, tratándose el recurso hídrico de un elemento cada vez más escaso y que es vital para la vida en nuestro planeta.
Conversamos con Pablo Jaeger, Abogado de la Universidad de Chile, con estudios de post grado en Economía y en Derecho de Recursos Naturales, actualmente es Director Ejecutivo de DIAgua Consultores (Derecho e Ingeniaría del Agua Consultores S.A.).
Al igual que con el Senado, uno de los cambios más importantes y que han generado bastante polémica en la propuesta de nueva Constitución es en materia de aguas. Se eliminan los derechos de agua y ahora pasan a ser autorizaciones de uso (AU); se crea una Agencia Nacional del Agua (ANA) que regulará toda esta materia, ¿qué tan revolucionarios son estos cambios, no solo históricamente en Chile, sino también según la experiencia internacional?
En el ámbito nacional los cambios propuestos son totalmente revolucionarios. En la historia de Chile siempre han existido derechos privados sobre los usos de agua, con distintos nombres, protegidos legalmente.
En este sentido, pasar a unas AU que no tendrán ninguna protección o seguridad es una innovación total, que creo será muy negativa, porque quienes utilizan agua necesitan la seguridad de que la podrán seguir usando para hacer inversiones asociadas a ello, como por ejemplo en agricultura, minería, industrias, hidroelectricidad, etc.
Por otra parte, el diseño de la nueva institucionalidad del agua, encabezada por la ANA, es muy deficiente y también disruptiva con la historia nacional. Por ejemplo, actualmente por ley las aguas son administradas y distribuidas en los cauces naturales por las Juntas de Vigilancia, que tienen más de 100 años de existencia. Según el texto constitucional propuesto, las aguas serán administradas por los Concejos de Cuenca que habrá que crear, pero nada se dice respecto de quiénes harán la distribución de las aguas.
Las atribuciones que en materia de aguas se otorgan a la ANA y a las regiones autónomas, presumiblemente, harán que la gestión del agua a nivel nacional sea muy inorgánica, desarticulada y politizada. Lo anterior, se complica aún más con el consentimiento indígena que se deberá requerir para aprobar los planes de ordenamiento y manejo de las cuencas.
También en el contexto internacional las propuestas son revolucionarias, ya que lo común es que exista protección sobre los usos privados de agua y la institucionalidad permita una gestión nacional e integrada del recurso hídrico.
La agricultura es la actividad que más agua utiliza para producir, y es justamente desde donde más se ha criticado esta propuesta. ¿Cree que se verá afectado este sector por este importante cambio en los derechos de aprovechamiento de agua?
Como ya dije, quienes usan agua porque la necesitan, como los agricultores, requieren tener seguridad de que podrán seguir contando con ella para poder plantar y desarrollar sus cultivos, invirtiendo en sistemas de riego, semillas, fertilizantes y un sinfín de insumos y actividades. Si esa seguridad no existe, como es el caso de las normas propuestas, es obvio que el sector agrícola en su conjunto se verá afectado y existirá menos interés por invertir.
Si a eso le sumas que ya no podrán obtener créditos hipotecando sus derechos sobre las aguas, y no podrán adquirir nuevos derechos de uso en el mercado, porque las AU serán incomerciables, el panorama es muy sombrío.
Aún tendrán que dictarse leyes que regulen estas propuestas, ¿cuál es la expectativa respecto a lo que diga la ley acerca de, por ejemplo, las llamadas autorizaciones de uso del agua?
Efectivamente toda la propuesta constitucional en materia de aguas requerirá una “bajada” legal. Pero la ley, por definición, tendrá que respetar y adecuarse a lo que diga la constitución.
Los derechos para hacer uso de agua (las nuevas AU) serán “incomerciables” y sobre ellas no existirá propiedad, porque así lo dice la constitución en sus normas permanentes.Según el Código Civil existe objeto ilícito en la enajenación de cosas que están fuera del comercio (art. 1464), por lo que las AU serán precarias y no permitirán a su respecto ningún acto de comercio. La ley, aunque quisiera modificar esto, no lo podrá hacer, porque sería inconstitucional.
Además, por no existir propiedad sobre las AU, no serán transmisibles (por causa de muerte) ni transferibles (entre sus titulares), lo que ocasionará todo tipo de problemas a quienes hoy, y hace muchas décadas, hacen uso de aguas.
Este revolucionario cambio en la normativa respecto de cómo se utiliza el agua, ¿qué beneficios podría traer para el problema de la escasez hídrica que se vive en gran parte del país? ¿Significa en la práctica que aquellas comunas y zonas que deben racionar el agua para consumo humano tendrán acceso a más agua olvidando dicha realidad?
Es obvio que si se aprueba la nueva constitución no se “creará” más agua. El agua es la que hay y eso no cambiará, cualquiera sea la constitución vigente. Lo único realmente novedoso es que la nueva constitución faculta a la Autoridad para “de manera gradual, progresiva y con sentido de urgencia” realice un “proceso de redistribución de los caudales de las cuencas”, para garantizar los usos prioritarios reconocidos en la Constitución (consumo humano y protección de la naturaleza).
Así, la Autoridad podrá privar del aprovechamiento de agua a actuales usuarios, sea total o parcialmente, para permitir su uso por otras personas (suponemos que sin que medie indemnización en favor del privado de agua). Esto hoy no se puede hacer, porque quienes tienen derecho a hacer uso de agua están protegidos.
Por lo anterior las citadas normas serán, a no dudarlo, fuente de todo tipo de conflictos. Pero, además, son innecesarias, ya que la legislación vigente (arts. 147 quáter y 148 del Código de Aguas) faculta a la Autoridad para otorgar derechos de uso de agua, para garantizar el consumo humano, con casi total discrecionalidad. Hoy la ley permite entregar derechos de uso para consumo humano sin necesidad de quitársela a nadie.
¿Cree que, con esta propuesta de nueva Constitución, en materia de agua, el Estado se fortalece y tiende a una mayor eficiencia en cuanto al manejo del recurso hídrico?
Creo que las normas propuestas son muy inconvenientes para el país. Son, además, ciegas a la importancia del uso productivo del agua y al desafío que supone para el desarrollo del país el cambio climático. Desconocen que más del 80% de las exportaciones chilenas y más del 20% del empleo dependen de la gestión hídrica (minería, frutas, salmones, vino, celulosa, etc.), y que un 23% de la capacidad de generación de energía es hidroeléctrica.
En el país los usuarios de agua son aproximadamente 400 mil, agrupados en casi cuatro mil organizaciones (Juntas de Vigilancia, Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Aguas). Este gran esfuerzo nacional, más que centenario, está asociado a inversiones cuantiosas, las cuales con las nuevas normas podrían perder su valor por simple voluntad administrativa y sin indemnización.
Sin lugar a duda este escenario generará un gran nivel de conflictividad e incertidumbre, junto con un enorme desincentivo para la inversión e impacto en sectores claves de la economía.
Finalmente, la propuesta constitucional entrega la decisión de reasignación o redistribución de aguas para atender nuevas demandas al arbitrio administrativo. Así, un nuevo emprendimiento deberá recurrir a la Administración para solicitar “que le consigan agua” a costa de otro usuario. Esto llevará a un estancamiento de importantes sectores económicos y a un escenario proclive a la corrupción y al abuso.