La reanudación del debate constitucional en Chile ha conllevado la reapertura de discusiones jurídicas importantes. Una de ellas, de particular relevancia para el derecho público, trata sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.
La conexión entre la responsabilidad del Estado y la Constitución —al menos en cuanto instrumento formal—no es tan obvia. Aunque la responsabilidad patrimonial de los entes públicos es una institución jurídica crucial para el derecho moderno (un testimonio de la falibilidad del Estado y de su sometimiento al derecho y al poder de los jueces), no es habitual en el derecho comparado que la responsabilidad del Estado reciba regulación de rango constitucional.
La influencia de las constituciones para la responsabilidad estatal ha sido más bien indirecta. No han sido las constituciones, sino la ley y la jurisprudencia (el caso francés es paradigmático) los instrumentos formales cruciales para su desarrollo. En cualquier caso, las constituciones han propiciado de forma mediata el surgimiento de la responsabilidad —por ejemplo, a través de la introducción de máximas de tutela judicial efectiva— y, sobre todo, condicionado su configuración.
Una forma relevante de condicionamiento sustantivo proviene de la interpretación de principios constitucionales fundamentales. Esta técnica se ha utilizado de dos formas distintas.
Primero, ha servido para dotar al régimen de responsabilidad de fundamentos sustantivos. Esta conexión es relativamente obvia: la responsabilidad de Estado es una manifestación del liberalismo jurídico contemporáneo y, por tanto, es expresiva de una visión política que coincide con los principios fundamentales de las constituciones modernas. El principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales son máximas abstractas que la responsabilidad del Estado pone en práctica con especial claridad.
El segundo uso es más polémico. Algunos principios constitucionales se han tendido a utilizar, más o menos reflexivamente, con la pretensión de atribuir características específicas o una configuración precisa a la responsabilidad patrimonial del Estado. Se ha tendido, así, a sustraer estos principios de su naturaleza político-moral y dotarlos, previa “interpretación” (en sentido dworkiniano[1]), de fuerza imperativa, en el marco de la solución de conflictos judiciales. Esta aplicación inmediata o directa es —más o menos asumidamente—neoconstitucionalista, en cuanto concibe a la Constitución como un tipo de ley, susceptible de ser aplicada por los jueces[2]. Se produce así un fenómeno similar al descrito por Carl Schmitt, conforme al cual se renuncia a la idea política de Constitución (que subyace a los principios sustantivos del texto constitucional) en pos de una comprensión artificial de estos principios como parte de una “ley constitucional”[3]. La problematicidad tanto dogmática como institucional de esta concepción ha sido demostrada[4].
Aunque se observan ejercicios similares en el derecho comparado (como en el derecho español[5]), el caso chileno de los años 1980 y 1990 reviste particularidades significativas. Parte importante de la doctrina propuso la caracterización del régimen de responsabilidad del Estado como “objetivo” con fundamento exclusivo en principios constitucionales generales. El artículo 38 inciso segundo de la Constitución, regla consagratoria del derecho a la tutela judicial efectiva[6], fue interpretada como fundamento de un régimen de responsabilidad en que la obligación reparatoria surgía “cualquiera que sea la causa específica del daño producido al particular, siempre que esto proviniere de la acción o inacción estatal”[7]. Lo que es más curioso, esta interpretación fue promovida aun encontrándose en abierta contradicción con una norma legal vigente desde 1986 que consagraba la responsabilidad de la administración del Estado por falta de servicio[8].
Aunque en estos meses algunos nostálgicos han pretendido revivir esa interpretación[9], tal postura doctrinal ha sido completamente superada. La derivación de un régimen de responsabilidad del artículo 38 inciso segundo de la Constitución de 1980 se ha revelado como inconsistente con la abstracción de la norma[10] y ha terminado cediendo ante la confirmación jurisprudencial de una responsabilidad de fuente legal basada en la falta de servicio. La necesidad de una conducta ilegítima de la administración —constitutiva de falta de servicio— se ha erigido como un requisito prácticamente único, extendiéndose a los más diversos contextos —e incluso excluyendo la aplicación circunstanciada de otros factores atributivos. Tal es la hegemonía de este título de imputación, que una sentencia reciente de la Corte Suprema ha llegado a señalar que la falta de servicio es un genuino “principio informador” en la materia, que debe aplicarse “aún sin norma expresa que lo ordene, por tratarse de una noción transversal en materia de responsabilidad del Estado”[11].
La regla propuesta por el Anteproyecto de nueva Constitución parece consistente con esta evolución. La norma señala que “[t]oda persona que haya sufrido daños como consecuencia de la falta de servicio de los órganos de la Administración del Estado, de sus organismos incluyendo los gobiernos regionales y las municipalidades, tendrá derecho a ser indemnizada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. La norma es expresiva de la obsolescencia del debate doctrinal de décadas anteriores, consolidando a la falta de servicio como el factor clave de la responsabilidad estatal en Chile.
Los beneficios de una regla de este tipo saltan a la vista. Primero, tiene un valor simbólico importante: la falta de servicio ha logrado un perceptible arraigo en la cultura jurídica nacional —en tal sentido, parece formar parte ya de la “Constitución material”[12]— que el proyecto constitucional no hace más que testimoniar. En seguida, la elevación de la falta de servicio a una norma de rango constitucional permitiría evitar cambios abruptos o una sustitución del sistema de la falta de servicio, que se ha mostrado —sin perjuicio de sus imperfecciones— como un mecanismo eficaz y apropiado para resolver tensiones entre intereses privados y públicos. Su consagración constitucional permite proteger al sistema de tendencias políticas conducentes a la irresponsabilidad (cuyo peso decisivo es improbable, pero no imposible) y, al mismo tiempo, de un retorno a lógicas asociadas a la responsabilidad objetiva.
No obstante, la constitucionalización de la falta de servicio podría tener un riesgo. Una posible interpretación excesivamente literal de una norma como la propuesta podría conducir a una inflexibilidad del sistema que desfavorezca su evolución. En efecto, una de las principales fuentes de debate entre especialistas dice relación con la posibilidad de aceptar, como se hace en los sistemas de referencia, otros títulos de imputación, como el “riesgo” o la “ruptura de la igualdad ante las cargas públicas”. En la actualidad, el sistema chileno no cuenta con vías de salida ante daños que, aunque no susceptibles de vincularse a una falta de servicio, no parece razonable que sean soportados por la víctima. Como consecuencia de estas restricciones, en casos límite la jurisprudencia ha tensionado excesivamente la noción de falta de servicio con el fin de indemnizar determinados daños, apelando a nociones (asistémicas) de justicia material[13]. La constitucionalización de este régimen podría importar la petrificación de este vacío.
Este riesgo es elegantemente conjurado por la propuesta de norma constitucional. Tras prescribir el sistema de la falta de servicio como modelo general, la regla dispone lo siguiente: “La ley podrá establecer, en casos fundados, otros títulos de imputación diversos de la falta de servicio”. Así, la Constitución deja abierta al legislador la posibilidad de ampliar la regulación de la responsabilidad del Estado, admitiendo la incorporación de nuevos factores atributivos. Aunque sometido a una reserva de ley, una sofisticación del sistema de responsabilidad del Estado parece alcanzable.
Aunque predecir el cierre del debate constitucional sobre la responsabilidad del Estado es todavía apresurado —la creatividad de los litigantes constitucionales es inagotable—, la regla propuesta por la Comisión Experta hace un esfuerzo muy valioso en tal sentido. Todavía quedan por definir algunos detalles (por ejemplo, a qué alude con “casos fundados”), pero la regla parece hacer todo lo posible por trasladar el debate fuera del marco de la interpretación constitucional, conduciéndolo sutilmente hacia la discusión legislativa. La Constitución garantiza su propia irrelevancia en la materia; en una época de auge del neoconstitucionalismo, esta es una buena noticia.
[1] Dworkin, R. El imperio de la justicia, 2ª edición, Barcelona, Gedisa, 2012.
[2] Atria, F. La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 281 y ss.
[3] Schmitt, C. Teoría de la Constitución. Alianza, Madrid, 1992, p. 43.
[4] Atria, F. La forma… op. Cit. Véase también Waldron, J. Contra el gobierno de los jueces, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2018; y Rosler, A. La ley es la ley, Buenos Aires, Katz, 2019.
[5] La Constitución española contiene una regla, prácticamente replicativa de una norma legal, que señala: “[L]os particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Esta regla se ha constituido como escenario de las más diversas interpretaciones, que discuten la naturaleza misma del sistema español de responsabilidad del Estado. Basándose en los planteamientos iniciales de algunos autores, jurisprudencia española tendió a interpretar la regla constitucional como una reafirmación del carácter objetivo de la responsabilidad del Estado: el derecho a la indemnización por “toda lesión”, salvo caso fortuito, implicaría que el Estado es responsable de todo daño que le sea causalmente imputable.
[6] “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
[7] Ferrada, J.C. “La responsabilidad patrimonial del Estado de Chile: una revisión panorámica después de casi veinte años de jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista de Administración Pública, Nº 211, p. 284.
[8] Reducida a su mínima expresión, la regla vigente señala que “[l]os órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio” (Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, art. 42).
[9] Bocksang, G. “Control del Estado y anteproyecto constitucional”, columna publicada en diario El Mercurio, 29 de junio de 2023. Una versión más extendida de este argumento en la minuta “Propuestas de mejoras en derecho administrativo sobre el Anteproyecto de la Comisión Experta”, suscrita por Gabriel Bocksang, José Luis Lara y Nicolás Enteiche, de 16 de junio de 2023.
[10] Como explica Samuel Tschorne, la “tesis de que el artículo 38 de la Constitución consagra una norma de responsabilidad responde más una interpretación voluntarista de la Constitución que la usa para reafirmar una concepción previa y externa al texto constitucional de la responsabilidad del Estado, que a un intento de reconstrucción interpretativa del sistema que se deriva del texto constitucional”. Tschorne, S. “Derecho administrativo. Comentario de jurisprudencia”. En Revista de Derecho UAI, Nº 2, 2005, p. 888.
[11] Corte Suprema. Sentencia de 4 de abril de 2023, Rol Nº 5.334-2021.
[12] Goldoni, M. y Wilikinson, M. “La Constitución material”, Revista de Estudios Políticos, Nº 187.
[13] Valdivia, J.M. “El fallo Luchsinger Mackay”, disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2021/08/18/910111/el-fallo-luchsinger-mackay.aspx
