Aunque han pasado casi 20 años desde las reformas introducidas por la Ley N° 19.955 en la Ley N° 19.496 (“LPDC”), todavía existen cuestiones que generan incertidumbre cuando se trata de establecer cuál es la normativa que deben tener presente las empresas inmobiliarias al celebrar contratos con sus potenciales clientes. Es lo que ocurre con la aplicación de las protecciones previstas en el artículo 16 de la LPDC en materia de cláusulas abusivas a los “contratos de ventas de viviendas realizados por empresas constructoras”, cuestión que dependerá de si estas convenciones son calificadas como contratos de libre discusión o de adhesión.
La aproximación de nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme. En este sentido, se puede ver una interpretación amplia acerca de las condiciones que determinan que nos encontremos en presencia de un contrato libremente discutido en la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema en el proceso colectivo iniciado por el Sernac en contra de Inmobiliaria Socovesa (Rol N° 79.406-2020). En este caso, se denunció que tres documentos que formaban parte de los contratos que debía firmar el consumidor que deseaba comprar un inmueble –y que correspondían a la reserva, el contrato de promesa y el contrato de compraventa– infringían diversas disposiciones de la LPDC, dentro de las cuales se encontraban aquellas que proscriben las cláusulas abusivas, entendidas de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 16 letra g) de la Ley como aquellas que “[e]n contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo a estos efectos a parámetros objetivos, causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.” Lo anterior, pues en ellos se incluían cláusulas que permitían modificar unilateralmente el proyecto inmobiliario; que establecían eximentes de responsabilidad calificadas como ilegales; que incorporan renuncias anticipadas de derechos, o que derechamente imponían limitaciones a la reparación o indemnización adecuada y oportuna de los consumidores.
Una de las principales defensas de la inmobiliaria demandada fue el hecho de que los contratos en cuestión no podían ser calificados como contratos de adhesión, en los términos del artículo 1° N° 6 de la LPDC, pues el consumidor siempre contó con la posibilidad de alterar su contenido. Esta defensa que fue acogida por los tribunales de instancia, en relación con las operaciones de reserva de operación de compra de inmueble, pues consideraron que en este caso no existía una aceptación pura y simple de los términos del contrato por parte del consumidor. La Excma. Corte por su parte rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Sernac, pues consideró que no existió una errada interpretación jurídica, desde el momento que efectivamente estaríamos en presencia de un contrato de libre discusión, pues en él el consumidor “puede determinar lo más fundamental de su contenido, que es la unidad o vivienda sobre la cual recae, pudiendo elegir la clase, ubicación y precio del inmueble que se reserva.” (Considerando Duodécimo). Por el contrario, la alegación que negaba la existencia de un contrato de adhesión en relación con la promesa fue desestimada y en su lugar se consideró abusivas aquellas cláusulas que prescindían del motivo que llevó al promitente comprador a no firmar la escritura de compraventa definitiva, que establecían un pacto comisorio calificado y que contenían una renuncia de derechos.
Este criterio contrasta con aquel sostenido por la Corte en un caso fallado también recientemente (Sernac con Inmobiliaria San Sebastián, Rol N° 79.406-2020), donde consideró la existencia de un contrato de adhesión por el hecho de existir cláusulas dispuestas unilateralmente, sin la posibilidad de que su contenido sea discutido por el consumidor. Es lo que ocurría con aquellas disposiciones contractuales que disponían la existencia de ciertos seguros que no son exigidos por la Ley N° 19.281, lo que se consideró perjudicaría el interés de los consumidores. En este caso, el análisis del problema se efectuó prescindiendo del criterio sostenido en el caso Socovesa –que mira al contrato como una unidad para efectos de calificar cuando éste puede ser calificado de adhesión– y, en su lugar, centro específicamente su análisis en la cláusula en cuestión, para efectos de determinar si ésta podría o no ser considerada como de “adhesión”, vista la imposibilidad de negociar su contenido.
Como bien se puede advertir, la manera cómo se aborde el problema de la calificación del contrato como uno de “adhesión” tiene importantes consecuencias prácticas, sin que ninguna de las respuestas que proporciona cada uno de los fallos dé una solución totalmente satisfactoria. En efecto, si se considera una solución como la desarrollada en el caso Socovesa, la consecuencia sería que, en la práctica, los contratos de venta de vivienda quedarían excluidos del control de las cláusulas abusivas. Lo anterior porque resulta difícil concebir que en un contrato que tiene por objeto la venta de una vivienda, el comprador no pueda incidir en la determinación de la unidad que será adquirida, es decir, donde no pueda decidir “la clase, ubicación y precio del inmueble” que será objeto de la promesa o de la compraventa, parafraseando lo razonado por la Corte. Por otra parte, si se considera un criterio como el seguido en el caso San Sebastián, se corre el riesgo de que el control de la abusividad se efectúe no en relación con los “contratos” de adhesión, sino en relación con las “cláusulas adhesivas”, lo que puede redundar en la imposición de costos relevantes en la contratación, atendida la necesidad de revisar cada una de las cláusulas del contrato si quiere evitarse que éstas caigan dentro del ámbito de control del artículo 16 de la LPDC.
Por nuestra parte, consideramos que una interpretación de las reglas en materia de contratos inmobiliarios exige mirar a aquellas cláusulas que normalmente serán discutidas, de aquellas otras cuyo contenido resulta más riesgoso que sea predispuesto. En este sentido, no puede obviarse un hecho que se encuentra en la base de esta discusión: el objeto del contrato de venta de vivienda no sólo es una especie o cuerpo cierto –un inmueble–, sino que además será una unidad que está dotada de ciertas características únicas, que la hacen diferente de las restantes unidades vendidas. En ese contexto, entender que el hecho que el consumidor pueda elegir la unidad es suficiente para establecer que el contrato es de libre discusión implica, en la práctica, negar la aplicación de este control en la venta de viviendas. Y lo más llamativo, es que correlativamente este problema podría darse también en relación con el precio, pues siendo cada unidad de carácter único, es difícil poder decir que efectivamente el contrato es de libre discusión, por el solo hecho de que el consumidor pudiera obtener algún descuento o prestación adicional por la compra de la vivienda.
En último término, como las señaladas particularidades hacen difícil de concebir la existencia de un precio estándar para las unidades objeto de los contratos de venta, debería considerarse que los eventuales descuentos que ofrezca la inmobiliaria son en realidad ajustes hacia el valor real de la propiedad –acorde con la disposición al pago que exista en el mercado en ese momento– más que un efectivo beneficio para el consumidor, consecuencia de una real capacidad de negociación. Mal que mal, dichos descuentos se aplican usualmente a aquellas unidades que presentan características que las hacen menos atractivas, como puede ocurrir con el sol que recibe o su exposición a fuentes de ruido. Más aún, entendemos que excluir esta clase de consideraciones para efectos de calificar el contrato como de libre discusión es la única forma de evitar que la inmobiliaria aproveche su mejor conocimiento en relación con el consumidor (las asimetrías en la información) para efectos de valerse de dicho ajuste –que busca internalizar dentro del precio aquellas características que hacen menos atractiva la propiedad–, para efectos de excluir la aplicación de las normas de la LPDC en materia de control de cláusulas abusivas.
Así, si lo que quiere es determinar si el contrato es o no de adhesión, consideramos que habría que mirar a aquellas cláusulas distintas del objeto principal del contrato –la unidad vendida y correlativamente el precio pactado–, pues éstas tienen un contenido esencialmente contingente y variable según las características de la unidad. En su lugar, habría que examinar aquellas otras cláusulas que inciden en los derechos que tendrán las partes, vistas en su conjunto. En estos términos, si las multas, retenciones o liberaciones de responsabilidad incorporadas en los contratos celebrados por una inmobiliaria con sus compradores, promitentes compradores y con quienes efectúan una reserva, tienen un contenido estandarizado, creemos que existirán buenas razones para considerar que estamos en presencia de contratos de adhesión. Lo anterior, sin perjuicio de que luego deberá resolverse el siguiente problema, consistente en si esas cláusulas en particular son o no “abusivas” en los términos de la LPDC.
