Durante estos días, el Consejo Constitucional ha trabajado activamente en la redacción de la próxima propuesta de Constitución. Uno de los aspectos que ha sido objeto de crítica, es el relacionado con las modificaciones al modelo Estado Social acordado por la Comisión Experta, sobre todo en relación con algunos derechos sociales.
Como señalamos en una columna anterior, uno de los principales méritos del trabajo de esta Comisión, radicó en que lograron generar un texto equilibrado, en el cual tenían cabida tanto la preocupación de los sectores que buscaban avanzar hacia mejores estándares de justicia social, como los intereses de aquellos que defendían la libertad de elección y la iniciativa privada, dejando abiertos y sujetos a la deliberación democrática, varios de los temas más controvertidos. Lamentablemente, muchos de estos avances se perdieron duranta la discusión en el Consejo.
Para entender lo anterior, resulta importante que consideremos lo siguiente. El constitucionalismo social aspira a la construcción de un modelo de bienestar que permita distribuir los bienes sociales en base a criterios que aseguren ciertos niveles de igualdad en la satisfacción de nuestras necesidades más básicas. Sin embargo, el Consejo parece razonar en el sentido que los derechos sociales funcionan mejor como libertades y no tanto como derechos en sentido estricto. Este cambio permite desplazar el centro de la cuestión, desde el problema de las necesidades, y de las prestaciones fácticas o normativas que se requieren para su satisfacción, hacia la posibilidad de contratar un determinado servicio sin restricciones estatales, y para excluir, desde la perspectiva del prestador, a quienes no cumplan con las condiciones de acceso que este establezca. Desde luego, necesidad y elección no son elementos contrapuestos, pero el problema de poner el acento en este último y no en el primero, radica en que la propia idea de Estado Social resulta desnaturalizada, debido a que la obligación del Estado deberá enfocarse ahora en como garantizar esa libertad, y no tanto en cómo construir un sistema de prestaciones sociales que permita la satisfacción de las necesidades de las personas de acuerdo con criterios que eviten la exclusión o la segregación.
Analicemos este problema, tomando como ejemplo la regulación propuesta en materia de salud, seguridad social y educación:
a) Con respecto al derecho a la salud, la propuesta de la Comisión Experta establecía algunas obligaciones generales destinadas a asegurar el acceso promoción, prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona. El Consejo mantuvo este esquema, pero con un cambio fundamental. Mientras la Comisión guardaba silencio en torno a la libertad de elección, el Consejo consagró explícitamente el derecho de toda persona a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea estatal o privado. Esta inclusión tiene alcances complejos, en tanto cierra el camino para que el legislador pueda, por ejemplo, avanzar hacia la construcción de un sistema mancomunado o hacia el establecimiento de un seguro universal que proteja a toda la población. Un modelo de este tipo no sería contrario a la libertad de elección, en la medida en que se deje a salvo la posibilidad de contratar seguros privados. Sin embargo, la opción entre u otro sistema no es algo que deba quedar resuelto en la Constitución, al depender de las razones presupuestarias y políticas que los ciudadanos van definiendo por medio de sus representantes en el Congreso, a la vista de las circunstancias siempre cambiantes que experimentan las sociedades. Lamentablemente, la inclusión de esta norma permitirá petrificar, consolidar y constitucionalizar la existencia de dos sistemas de salud, uno para aquellos que no puedan pagar, y otro para los que cuenten con los recursos para acceder a los mejores planes o especialistas.
b) En materia de seguridad social encontramos otra manifestación de esta dificultad. El Consejo mantuvo algunos de los principios propuestos por la Comisión Experta. Sin embargo, agregó un elemento adicional. En efecto, consagró que toda persona tendrá la propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez, además de reconocer el derecho a elegir la institución, estatal o privada que los administre, estableciendo la prohibición del Estado de expropiar o apropiarse de estos fondos. El reconocimiento de la propiedad sobre las cotizaciones resulta controvertido, puesto que vuelve inconstitucional cualquier propuesta que busque introducir mayores elementos de solidaridad con cargo a dichas cotizaciones. El problema una vez más, radica en que el Consejo tomó partido por un modelo de pensiones concreto, algo inusual a nivel comparado. En efecto, no es tarea de la Constitución definir cual modelo es el mejor, si la capitalización individual, el modelo de reparto o un sistema mixto, sino que entregar lineamientos generales que permitan el desarrollo de una política de seguridad social lo suficientemente flexible para poder perfeccionarse en el tiempo.
c) Finalmente, quisiera mencionar el caso del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. En su momento, la Comisión Experta acordó señalar que educación debía regirse por los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad, no discriminación y los demás que dispusiera la ley. Junto con ello, y en el contexto de la libertad de enseñanza, reconocía el derecho y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos, pero atendiendo al respeto de su interés superior. Desde luego estos no fueron los únicos aspectos que se acordaron, pero nos interesa hacer hincapié en estos dos puntos, debido a la suerte que corrieron durante la discusión posterior.
La primera referencia fue eliminada por el Consejo, privando al legislador de un marco conceptual que resultaba necesario para configurar el contenido prestacional de este derecho. La segunda se mantuvo, pero fue modificada sustancialmente. En concreto, el Consejo aprobó que las familias tienen el derecho de elegir el tipo de educación y el establecimiento para sus hijos, así como determinar su interés superior. En nuestra opinión, estos cambios alteraron sustancialmente los alcances del texto aprobado por la Comisión Experta.
En primer lugar, resulta problemática la forma como se configura el interés superior. La autonomía progresiva supone que los niños van ejerciendo sus derechos de forma paulatina, y en esa labor los padres deberán velar por la protección de su interés. Pero en esta norma, dicha dimensión se pierde, dado que el interés superior ya no operará como límite a la potestad paterna, sino quedará subsumida completamente dentro de esta. El riesgo de generar un sistema que termine por desproteger a niños, niñas y adolescentes resulta muy claro.
Por otro lado, la preocupación del Consejo no parece estar en asegurar el derecho a recibir educación, y en fortalecer las obligaciones del Estado con miras a este fin, sino que en garantizar la libertad de elección. Un ejemplo de este compromiso, lo encontramos en la fórmula de financiamiento que aprobó el Consejo. Sobre el particular, se establece que, para asegurar el acceso de la educación a toda la población, el Estado deberá garantizar un sistema de finamiento por estudiante, a través de instituciones públicas o privadas. Este principio encierra un doble efecto. Por un lado, constitucionaliza el principio de igualdad de trato entre instituciones públicas y privadas, reproduciendo unos de los principales problemas del actual sistema educativo, a la vez que consagra un mecanismo de financiamiento concreto, cerrando la puerta a otras fórmulas que el legislador podría establecer. Esto resulta aún más claro, cuando se señala que el Estado deberá asegurar recursos públicos a instituciones estatales y privadas, sin que dicha asignación se pueda condicionar el ejercicio de la libertad de enseñanza. Se trata de un principio que podría tener importantes consecuencias, si tomamos en cuenta los requisitos que la ley establece para que las instituciones particulares puedan solicitar el pago de la subvención escolar, y cuya constitucionalidad podría discutirse con la entrada en vigencia de esta propuesta.
Desde luego, asegurar la libertad de elección no es un objetivo ilegitimo, muy por el contrario. El problema radica en la excesiva atención que el constituyente coloca en el aseguramiento de esta libertad, fundado en el supuesto peligro que entrañaría la intromisión del Estado en materia educacional. Pero este argumento no solo no tiene sustento, sino que además nos aparta del análisis de los verdaderos problemas que tiene nuestro sistema en materia de desigualdad y segregación, los cuales no son abordados por esta propuesta.
Estos tres ejemplos muestran que el Consejo no considera los derechos sociales como garantías que obligan a los poderes públicos y privados a adoptar un compromiso más decidido con el fortalecimiento de su dimensión prestacional e igualitaria, sino que, como simples libertades, desnaturalizando con ello la cláusula de Estado Social. Es de esperar que durante las siguientes etapas del actual proceso se puedan solucionar algunos de estos problemas.
