Desde sus orígenes, la industria del entretenimiento ha estado ligada con la irrupción de avances tecnológicos. Esta alianza nos ha conducido desde cine mudo hasta películas tan avanzadas como Avatar.
Hoy la inteligencia artificial es la tecnología que ha desafiado al entretenimiento. Bastante se ha escrito sobre los desafíos que esta tecnología supone en distintos ámbitos legales, especialmente en materia de propiedad intelectual, considerando la cantidad de litigios asociados al uso no autorizado de obras protegidas por el derecho de autor para entrenar sistemas de inteligencia artificial.
Sin embargo, no se ha escrito mucho sobre la interacción del derecho a la imagen y el uso de la inteligencia artificial. En efecto, uno de los puntos más críticos en la negociación del sindicato de actores norteamericanos (SAG-AFTRA) con las grandes productoras (AMPTP) fue justamente la inteligencia artificial. Si a eso le sumamos que el uso de técnicas de inteligencia artificial suele ser más recurrente para rejuvenecer a actores (por ejemplo, Robert de Niro en “The Irishman” o Harrison Ford en “Indiana Jones and the Dial of Destiny”) o incluso, para traer a la vida actores difuntos (como el caso de Carrie Fisher en «The Rise of the Skywalker»).
La negociación de SAG-AFTRA estableció la necesidad de consentimiento de actores respecto “Réplicas Digitales”, es decir, clones intencionados y realistas -producidos por cualquier medio tecnológico- de la cara, el cuerpo o la voz de una persona. [1] De forma tal que, en muchos casos, la solución puede pasar por establecer resguardos contractuales, como el uso de la imagen del actor para el proyecto especifico que fue contratado, no extendiéndose dicho uso a proyectos que no tienen relación con la autorización inicialmente otorgada, pero sin limitar la posibilidad que tiene la productora de usar la imagen del actor con fines de postproducción y edición del proyecto para el que sí fue contratado.
Distinto es el caso de la explotación comercial de la imagen de un actor sin autorización del mismo para efectos de promover un producto o servicio. Esto fue lo que ocurrió, por ejemplo, con Tom Hanks, cuya imagen fue utilizada sin su autorización con técnicas de “deepfake” para promocionar una clínica dental[2]. En este caso, claramente existe una vulneración del “right of publicity” norteamericano que, en general, prohíbe la explotación comercial de la imagen de una persona sin su autorización.
En Chile, no existe un “right of publicity” (en adelante “RoP”), pero sí existe un reconocimiento jurisprudencial del llamado “derecho a la imagen”, que se desprende -principalmente- de normas constitucionales, como una extensión del derecho a la vida privada y el derecho de propiedad de cada persona.
En EE.UU., el “right of publicity” tiene ciertos límites, es decir, situaciones en las que se puede usar la imagen de una persona sin su autorización, principalmente, cuando el uso de esa imagen se da en contexto de obras expresivas protegidas por la Primera Enmienda, salvo que sus nombres e imágenes se asocien posteriormente a productos comerciales derivados de la obra, como ropa, juegos, juguetes, figuras de acción y artículos similares que no implican necesariamente un discurso puramente creativo o político.
En Chile, el derecho a la imagen igual presenta igualmente limites vinculados con la libertad de expresión y con la libertad de información, principalmente, cuando hay un interés público comprometido.
La principal diferencia entre el “right of publicity” y el derecho a la imagen en Chile se da porque el primero se refiere a la explotación comercial de la imagen de la persona, mientras que el segundo, abarca cualquier explotación, sea o no comercial. Adicionalmente, el “right of publicity”, generalmente se aplica a personas famosas cuya imagen es susceptible de valoración económica, mientras que el derecho a la imagen se aplica a cualquier persona, sea o no una celebridad.
Una pregunta interesante en esta materia se da cuando un sistema de IA se nutre de distintas imágenes para generar un output que no se asemeja a las imágenes usadas para entrenarlo. Por ejemplo, una empresa crea un influencer digital usando para dichos efectos, un personaje creado con inteligencia artificial, en cuyo entrenamiento se usaron imágenes y videos de cientos de personas (incluidos famosos) pero que no se asemeja a ninguna persona en concreto. ¿Qué sucede en ese caso? ¿Estamos igualmente frente a una infracción del derecho a la imagen?
Este caso resulta más complejo siendo preciso distinguir las 2 grandes fases del entrenamiento de sistemas de inteligencia artificial: “input” y “output”. Durante la fase de “input” o entrenamiento del modelo, cabe hacerse las siguientes preguntas, ¿es posible sostener que existe infracción por solo alimentar un sistema de inteligencia artificial con imágenes de millones de personas? ¿Existe explotación de la imagen de una persona determinada asociando su imagen a un producto o servicio específico? Lo cierto es que en esta fase no existe explotación alguna de una persona determinada, porque justamente no existe un resultado (“output”). En otras palabras, no existe una persona identificable cuya imagen esté siendo explotada comercialmente o no. En la fase del output, es decir, el resultado o lo creado por el modelo gracias al entrenamiento realizado, cabe preguntarse, si esa persona creada digitalmente no puede ser asociada a una persona real identificable, ¿puede existir una infracción al derecho de la imagen? En caso afirmativo, ¿quién tendría legitimidad activa para demandar si es que no existe una persona real identificable?
La inteligencia artificial plantea una serie de desafíos, lo importante es no perder el foco y en lugar de demandar una regulación inmediata, permitir que la tecnología madure, que las partes negocien contractualmente y solo una vez que la tecnología genere más externalidades negativas que positivas, pensar en una regulación balanceada.
[1] Digital Image Rights & Right of Publicity | SAG-AFTRA (sagaftra.org)
[2] Tom Hanks says dental plan video uses ‘AI version of me’ without permission | CNN
