Partamos de la base de que la actividad administrativa se desarrolla entre lo reglado, lo discrecional y lo técnico, lo determinado y lo indeterminado, la autoridad y la libertad, lo político y lo jurídico, por lo que resulta necesario buscar los equilibrios que hagan posible la convivencia entre todas estas variables de actuación.
Desde que escribí mi tesis para optar al grado de Magíster en Derecho Público de la UC (que nunca publiqué, lo que es una deuda que aún tengo), me ha inquietado el tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa y, sobre todo, de aquella decisión administrativa en la que además del margen de apreciación o la libertad de elección entre alternativas válidas que la ley admite, intervienen factores o elementos de la técnica o de la ciencia o arte que no siempre concitan acuerdos entre los expertos en la misma ciencia o arte.
A mi entender, en el caso de que una decisión administrativa esté dominada y fundada por la técnica y ésta, a su vez se manifiesta en una regla objetiva, aceptada por la mayor parte de quienes son expertos en ella, dicho concepto técnico llegará a integrar el precepto jurídico normativo y transformará así una actividad concreta de la administración en reglada, lo que hará posible, por consiguiente, su control pleno en el cual el juez deberá verificar la adecuación del caso y de la decisión a la regla técnica cierta e inopinable. En la situación descrita, la técnica adquiere por decirlo de manera simple, un poder real que ni el administrador ni el juez podrán cambiar. Ella se impondrá por su validez objetiva. En tal escenario, a mi juicio, no existirá la discrecionalidad, sino actividad netamente vinculada o reglada por remisión a una pauta técnica que sólo admite una solución válida.
No obstante, en la realidad administrativa podremos advertir con bastante frecuencia la existencia de casos límites en los cuales los criterios técnicos que sustentan la actuación son difícilmente encasillables dentro del ámbito de lo reglado o de lo discrecional, es decir, casos en los cuales la técnica no siempre conduce a una solución unívoca o que supone una regla uniforme y objetivamente válida. Las técnicas muy especializadas, de oscura o difícil comprensión, las relacionadas con valoraciones subjetivas que no se pueden sustituir, las de complicado control por su imposibilidad de reproducción, las que entorpecen el entendimiento de la realidad o concreción del supuesto de hecho, las que se refieren a juicios de probabilidad, mas no de certeza, ponen en evidencia la existencia de un área de penumbra que hace problemático el control de la decisión que en ellos se fundan, precisamente, por la dificultad de determinar con precisión el ámbito de lo vinculado-reglado y lo discrecional. A lo anterior, podemos agregar la indeterminación del orden jurídico que contiene normas incompletas, disyuntivas, de remisión a conceptos de valor, de experiencia, de aplicación inmediata o diferida, etc.
La tarea que se impone, entonces, es intentar encontrar un justo equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez, teniendo siempre presente la realidad constitucional y sin caer en la utopía de querer hacer justiciable toda la actividad administrativa estatal.
Tengo la convicción de que el control total o pleno que sustituya sin más la discrecionalidad administrativa por la de los jueces no es la correcta solución. Asimismo, pienso que los extremos son riesgosos: El control excesivo, prácticamente, paraliza la actividad administrativa y sustituye las decisiones adoptadas por el gobierno democráticamente elegido por la intromisión de los jueces. Pero el escaso o nulo control también es pernicioso para el Estado de Derecho y la garantía de los derechos fundamentales. No debemos jamás olvidarnos de que la labor del Estado se encamina a asegurar en forma efectiva la dignidad de la persona humana frenando la arbitrariedad de quienes ejercen el poder.
Como sostiene Parejo Alfonso[1], la evolución que va del Estado Liberal de Derecho al actual Estado Democrático y Social de Derecho ha inducido un cambio apreciable en la programación o vinculación legales de la acción del poder ejecutivo (y, por tanto, de la Administración ); cambio que se expresa en un reajuste, diverso en el tiempo y según las materias, en el esquema de distribución interna de la competencia a las estructuras del Estado para la adopción de decisiones (y que pone en entredicho, cuando se produce, el modelo de regulación normativa previa acabada/ejecución objetivo-jurídica mediante la interpretación y aplicación, en el que el segundo término es reproducible enteramente en sede judicial).
Es innegable que de forma cotidiana tanto los jueces, funcionarios y asesores deben enfrentarse y asumen delicadas responsabilidades en la toma de decisiones con relación a cuestiones que se encuentran inmersas en la tan debatida “zona de penumbra”, conformada, entre otros, por elementos políticos, discrecionales, técnicos y reglados.
Por tal razón, resulta conveniente ensayar nuevas soluciones en el marco de un razonable equilibrio entre el respeto por las concepciones jurídicas existentes y la modificación de ciertos aspectos por la imposición del accionar administrativo contemporáneo en relación con la persona, centro y fin del accionar del Estado y, por ende, de la Administración.
Es propicia esa discusión en el marco del proceso constituyente que se iniciará pronto, en el cual sin duda se abordará la forma de Estado y de intervención de su administración que Chile necesita.
[1] Parejo Alfonso, Luciano, (1993), “Administrar y Juzgar: Dos Funciones Constitucionales Distintas y Complementarias, Un Estudio del Alcance y la Intensidad del Control Judicial, a la luz de la Discrecionalidad Administrativa”, Ed. Tecnos, Madrid, p. 127.
