La Comisión Nº 2 sobre «Principios Constitucionales, Democracia, Nacionalidad y Ciudadanía» redactó la norma sobre Probidad y Transparencia que fue incorporada al proyecto de Nueva Constitución, contenida en el apartado de Principios Constitucionales.
La norma constitucional aprobada por el pleno indica que «El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento a los principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas en todas sus actuaciones, con primacía del interés general por sobre el particular».
Tanto la Probidad como la Transparencia son principios reconocidos por la Constitución Política de 1980 en su Artículo 8º, fruto de la reforma constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005. De este modo, se incorporan los conceptos de rendición de cuentas y la primacía del interés general por sobre el particular como principios constitucionales.
Al enunciarse como principios en la redacción transcrita en su forma actual, se entiende que las formas y mecanismos de ejercicio de esta rendición de cuentas estarán conformadas por todas o algunas de las diversas manifestaciones que se han desarrollado sobre el tema: controles horizontales, verticales, diagonales, los que emanan desde el propio Estado o a través de agencias autónomas de control constitucionalmente autónomas.
También, estos mecanismos de rendición de cuentas o de «responsabilización» pueden desarrollarse desde la ciudadanía, a través de instituciones estatales que actúen como intermediarias, estableciendo mecanismos de control ciudadano y/o de participación mediante instituciones de democracia directa. En este sentido, los mecanismos podrán estar establecidos en la propia Constitución o en la Ley, existiendo una combinación y convivencia de diversas formas de ejercerlos.
Se trata, además, de una forma de concebir las relaciones entre la sociedad y el Estado, que al consagrarse como principio constitucional, debe guiar toda actuación pública, tales como la creación de instituciones, la elaboración de legislación o la generación de políticas públicas, donde debe estar presente la existencia de la posibilidad de control sobre las actuaciones de los gobernantes.
Se incluyen las obligaciones de enumeración, justificación y asumir responsabilidad por los actos ejecutados o, incluso, por aquellos no ejecutados o no cumplidos, lo que trae como consecuencia la eventual aplicación de una sanción.
La norma constitucional incluida en el borrador continúa señalando que «Es deber del Estado promover la integridad de la función pública y erradicar la corrupción en todas sus formas, tanto en el sector público como privado. En cumplimiento de lo anterior, deberá adoptar medidas eficaces para prevenir, detectar y sancionar los actos de corrupción. Esta obligación abarca el deber de perseguir administrativa y judicialmente la aplicación de las sanciones administrativas, civiles y penales que correspondan, en la forma que determine la Ley».
En esta temática, que amenaza de manera permanente a las democracias, existe una deuda pendiente que es evidente y que ha sido visibilizada por la ciudadanía, al denunciar y exigir una institucionalidad que no sólo haga frente y ponga término a la corrupción, sino que también se preocupe de generar condiciones y acciones de prevención. Es así que se incorpora como principio constitucional la integridad de la función pública. Se extiende el mandato, además, hacia el sector privado y se incluye como deber en el marco de este principio detectar y sancionar estos actos, sea en sede administrativa y/o en sede judicial, generando un mandato para la dictación de una Ley Anticorrupción que materialice estos lineamientos y principios.
Esta materia ha sido objeto de un pronunciamiento por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual en la Resolución Nº 1/2018 titulada «Corrupción y Derechos Humanos» profundiza en que la corrupción es un asunto de derechos humanos, al tratarse de una situación que afecta a todas las generaciones de derechos, tanto los más básicos, como son los derechos civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo algunos derechos de tercera generación, como son los derechos ambientales.
Así, la corrupción no sólo merma la legitimidad de los gobernantes, sino que también afecta los derechos de las personas gobernadas, ya que daña el presupuesto de los Estados que, en el caso de los países en vías de desarrollo, es desde su origen insuficiente para satisfacer las necesidades de sus habitantes en materias tan diversas, extensas y demandantes como la alimentación, salud, trabajo, educación y justicia.
A lo anterior debe agregarse que la corrupción afecta el derecho al desarrollo e impide su concreción, por cuanto, al debilitar la gobernabilidad de los Estados y las instituciones democráticas, se afecta que todas las personas y pueblos puedan participar de un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos.
Esta Resolución de la CIDH es coincidente con lo plasmado en el borrador, en tanto en ella se señalan una serie de recomendaciones dirigidas a los Estados, generales y específicas, recalcando que constituye un deber el adoptar medidas legislativas y administrativas para enfrentar, prevenir y sancionar la corrupción.
La norma consagrada en el borrador de Proyecto de Nueva Constitución continúa indicando que: «Una Ley regulará los casos y las condiciones en las que los funcionarios, funcionarias y autoridades deleguen a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan un conflicto de interés en el ejercicio de la función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos», reproduciendo la norma actual en esta parte.
Finalmente, manteniendo también una redacción similar a la norma actualmente vigente, se consagra la publicidad de los actos, la transparencia y el acceso a la información pública que se encuentre en poder del Estado, reproduciendo las causales de reserva o secreto, indicando que: «La Constitución asegura a todas las personas la transparencia de la información pública en poder del Estado facilitando su acceso de manera comprensible y oportuna, en los plazos y condiciones que la Ley establezca. Esta señalará la forma en que podrá ordenarse la reserva o secreto de dicha información, por razones de seguridad del Estado, protección de los derechos de las personas o cuando su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de la respectiva institución, conforme a sus fines».
De esta manera, la publicidad de los actos, la transparencia y el acceso a la información pública que se encuentre en poder del Estado se asegura a todas las personas, garantizándose además, que este acceso sea fácil, oportuno y comprensible, características que deberán guiar tanto la modificación a la legislación actualmente existente en esta materia, como las políticas públicas y acciones hacia la concreción de esta garantía.
