06-10-2022
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Algunos mitos y sugerencias de mejoras sobre Las normas transitorias de aguas

Existe preocupación en general, por los cambios que el borrador de la nueva Constitución propone en materia hídrica y, en particular, por las normas que regularán la transición a esos cambios.  Y si bien estas últimas normas son perfectibles, trataré de explicarlas, para zanjar algunas cuestiones expuestas en otras columnas de opinión, que no son efectivas:

En cuanto a lo institucional, una vez aprobada la Constitución, el Presidente de la República, tendrá un plazo de 6 meses para presentar un proyecto de ley que crea la Agencia Nacional del Agua; y si éste no se aprueba en el plazo de dos años en el órgano legislativo, se le tendrá que dar urgencia inmediata a su tramitación. La idea es contar lo antes posible con esta ley pues, como sabemos, la creación de este organismo autónomo derivó de 3 iniciativas de Convencionales Constituyentes de manera transversal, incluida parte de la derecha. Esta ley además deberá regular la creación de los organismos en cada cuenca y todo lo derivado a cómo van a participar en ellos y qué atribución tendrán las organizaciones de usuarios que conocemos.

Tampoco es efectivo que las organizaciones de usuarios desaparecen. De hecho, las normas transitorias las mencionan expresamente, para justamente regular que habrá un plazo de dos años, para que ellas ajusten sus estatutos. Así, podrán modernizarse y luego, participar en el respectivo Organismo de Cuenca, quien tomará las principales decisiones y que – textualmente señala el borrador- debe asegurar una gobernanza participativa de todos los demás actores.  Con ello, solucionamos un gran problema que teníamos, al haberse permitido la administración de unos pocos, incluso seccionando ríos, vulnerando el principio de la unidad de la corriente del Código de Aguas, letra muerta desde que nació.

Tampoco es efectivo que las organizaciones de usuarios desaparecen y no se aprovecharán las capacidades instaladas con que Chile cuenta al respecto. En efecto, las normas transitorias las mencionan expresamente, para regular que habrá un plazo de dos años, para que ellas ajusten sus estatutos. Así, podrán modernizarse y luego, participar en el respectivo Organismo de Cuenca quien tomará las principales decisiones y que – textualmente señala el borrador- debe asegurar una gobernanza participativa de todos los demás actores.  Con ello, solucionamos un gran problema que teníamos, al haberse permitido la administración sólo a quienes tenían títulos para extraer unidades del recurso, incluso seccionando ríos, vulnerando el principio de la unidad de la corriente del Código de Aguas, letra muerta desde que nació.

No es efectivo además, que se deroga el Código de Aguas. De hecho, las normas transitorias lo mencionan expresamente al establecer que una vez que venza el plazo que este Código dio para que todos vayan a inscribir sus derechos de aguas en el Conservador antes de 5 años desde su entrada en vigencia, los registros de propiedad de aguas de estos Conservadores pasarán a la DGA o Agencia del Agua, pues desde ese momento, será el Catastro de Aguas de dicha autoridad, la que administrará la información de las autorizaciones de agua, poniendo con ello término al problema que ocasionaba tener la información dispersa en múltiples Conservadores de Bienes Raíces a lo largo del país.

Por cierto, las normas que entran en vigencia de inmediato en la Constitución, implicarán derogación tácita de varias normas del código de aguas. Por ejemplo, en que los llamados derechos de aprovechamientos de agua que conocemos, pasarán a tener la naturaleza jurídica y se llamarán autorizaciones, las que ya no serán comerciables. Esto sin duda también implica que quedan sin efecto las normas de transferencias del Código y por supuesto afecta a sus actuales titulares que mantienen contratos vigentes (como lo han señalado hoy las sanitarias) o que querían celebrarlos en algunas épocas del año. Pero debe comprenderse el cambio de paradigma que el borrador de la Nueva Constitución implica, en torno a dejar de considerar al agua como un mercancía y el esfuerzo debe ser de todos, si queremos que la gestión de lo que hacemos en cada cuenca sea mejor y nos permita enfrentar los problemas que tenemos. De hecho, una manera más ordenada sería avanzar -pero rápido- en una ley adecuatoria del Código que  permita una transición ordenada de un régimen a otro y de tranquilidad a los sectores cuyos procesos dependen del agua. Y que se permita, en el seno del organismo de cuenca, analizar este tipo de acuerdos con todos los actores, pudiendo la ley determinar las fronteras de lo incomerciable cuando estén en juego los usos prioritarios.

Y esto del esfuerzo de todos y los temores, también se relaciona directamente con el proceso de redistribución de caudales de las autorizaciones que se encomienda a la Agencia Nacional del Agua, pero que la DGA deberá empezar a realizar inmediatamente, por etapas, eligiendo por cierto las cuencas que ya están en situaciones complejas. ¿En qué consistirá este proceso gradual? En que, con información y participación, se determinará cómo satisfacer el derecho humano al agua y el ecosistémico en cada cuenca elegida, y luego entonces, se ajustarán los caudales disponibles a los demás usuarios. Este proceso, que en el mundo generalmente se hace anualmente por la autoridad, se hace para asegurar los usos prioritarios, evitando así muchos conflictos que hoy reclaman justicia y equidad. Y, por supuesto, satisfechos ellos, quedarán disponibles caudales agua para los demás usos productivos, para lo cual por cierto las OUA seguirán usando las obras de infraestructura de las que son propietarios.

Otra aclaración importante es que la Constitución mandata el uso racional del agua, de tal manera que la nueva ley que cree la Agencia Nacional del Agua y la DGA desde la entrada en vigencia de la constitución, deberán considerar mecanismos y criterios adecuados para asegurar los dos usos prioritarios bajo ese prisma. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho humano al agua, se trata del de subsistencia. Esto implica un tremendo avance para el mundo rural, pero también grandes desafíos especialmente para las sanitarias que cubren espacios urbanos, pues los usos no son siempre de subsistencia, sino suntuarios. En otras palabras, la autoridad deberá utilizar todos los mecanismos posibles para asegurar el uso de subsistencia, mermando en parte los que usaban otros usuarios de la cuenca (por ejemplo, agricultores), pero ello jamás podrá significar la entrega incondicional a las sanitarias, si ellas no aseguran el uso para la verdadera prioridad y no, en cambio, a usos de lujo que hoy no son indudablemente usos racionales de este bien común.

Además, en la norma que aliviana de trámites a comunidades indígenas, sugiero agregar a los servicios sanitarios rurales y ciertas comunidades agrícolas, como se logró en la reforma al código de Aguas. Finalmente, creo así que las normas podrían mejorarse enfatizando algunos puntos y, especialmente, agregar que el proceso permanente de revisión de caudales, y la administración en general, siempre considerará criterios de priorización para los más vulnerables (uso humano y ecosistémico) pero además debiera enfatizarse y explicarse que se deberán usar criterios tales como el uso racional, la demanda efectiva y la estacionalidad.

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Escrito por

Abogada, Doctora en Derecho, Università degli Studi di Roma II, y Magíster de la Universidad de Tor Vergata (Roma-Italia). Profesora de derecho ambiental en la Universidad de Concepción y Directora de la Revista de Derecho y Directora del Programa Derecho, Ambiente y Cambio Climático (DACC) de la misma casa de estudios.