Resulta redundante señalar que la ley vigente en materia de datos personales (“LPD”), es conocida por su deficitaria regulación, careciendo completamente, entre otras materias, de alusiones al tratamiento de datos de carácter personal de niños, niñas y adolescentes (“NNA”).
Si bien se ha interpretado que los datos personales de los NNA corresponden a datos sensibles, de todos modos cabe preguntarse, cuáles son las hipótesis lícitas de tratamiento, sobre todo en un contexto donde los servicios de la sociedad de la información (p.ej. redes sociales) parecen estar enfocados en un público, muchas veces, menor de edad.
Con base en lo indicado, el artículo 10 de la LPD, relativo al tratamiento de datos sensibles, establece que estos pueden ser tratados si existe autorización legal o consentimiento del titular.
Entonces ¿puede un menor de edad consentir en el tratamiento de sus datos de carácter personal?
Las normas generales sobre capacidad y patria potestad del Código Civil disponen la incapacidad de los NNA (absoluta o relativa) por lo que el consentimiento habrá de ser prestado por medio de su representante legal. Sin embargo, tal conclusión implica desconocer los avances del derecho de la infancia y la adolescencia
La entrada en vigor de la Convención de los Derechos del Niño (“CDN”) implicó un cambio de paradigma en el entendimiento de la infancia y la adolescencia. A través de los principios de interés superior del niño (“ISN”) y autonomía progresiva se ha transitado desde la concepción de los NNA como objetos de protección y control hacia un nuevo estadio en que se los reafirma como sujetos de derechos y comienza a reconocérseles capacidad de ejercicio de acuerdo con su grado de desarrollo.
Lo anterior es por cuanto la capacidad de los NNA se amplía conforme a la evolución de sus facultades, su edad, grado de madurez y su mejor interés. Por tanto, debe ser en función de tales criterios la determinación de la plausibilidad de la actuación personal de los NNA.
Esta manera de entender la infancia y sus derechos evidencia que las normas generales sobre capacidad y patria potestad del CC, excesivamente centradas en el criterio de la edad, resultan actualmente insostenibles, señalándose incluso que “el sistema de la voluntad sustituida está en abierta contradicción con la doctrina de la CDN que establece el principio de la autonomía progresiva y que reconoce que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos, con voluntad que les permite expresar intereses y deseos, de acuerdo con su facultades, los cuales deben ser tomados en cuenta por sus padres, tutor o curador” (Gómez de la Torre, 2018: 122)
Sin embargo, debe señalarse que, sobre todo, el principio de autonomía progresiva resulta mayormente aplicable en materias extrapatrimoniales, pero, pese a ello, no puede olvidarse que el fundamento último la protección de datos personales es el libre desarrollo de la personalidad y que por tanto involucra derechos de carácter extrapatrimonial cuyo ejercicio es indelegable. Esto vuelve a ponernos de frente con la problemática de la capacidad de los NNA para consentir en el tratamiento de sus datos personales.
En tal sentido, se ha planteado −a propósito del consentimiento en redes sociales− si es razonable subordinar la validez del consentimiento del menor a su grado de madurez o bien de cualquier otro criterio análogo que permita evaluar su grado de desarrollo, destacándose su complejidad pues aquello ciertamente devendría en una especie de probatio diabolica (Acedo, 2016: 77). De ahí a que junto al criterio subjetivo del grado de madurez, parezca razonable avanzar hacia un criterio mixto que introduzca pautas objetivas, tal como la edad, de modo que esta sirva como presunción simplemente legal para determinar la validez del consentimiento de NNA en materia de tratamiento de datos personales.
Por ello, parece destacable que el Proyecto de Ley que modifica la ley N°19.628 (“PLPD”) establezca en su artículo 16 quater que el tratamiento de datos personales que conciernen a NNA puede únicamente realizarse atendiendo al ISN y al respeto de su autonomía progresiva y que asimismo indique que cumpliéndose dichos requisitos, el consentimiento será válido cuando este sea prestado por adolescentes mayores de 14 años, salvo que se trate de datos sensibles (en cuyo caso la edad de consentimiento se eleva a 16) y que en el caso de niños y niñas menores de 14 años el consentimiento deberá ser prestado por sus padres, representantes legales o quien tenga el cuidado personal.
El PLPD introduce un criterio objetivo (i.e. la edad) pero no lo erige como una presunción de derecho de la validez del consentimiento, abriendo la puerta a la probanza de que el tratamiento carece de base de licitud en cuanto este no respete los principios de ISN y autonomía progresiva, cuestión que corresponderá interpretar administrativamente a la Agencia de Protección de Datos Personales (“Agencia”) y en última instancia a los Tribunales de Justicia competentes.
Así, necesariamente al momento de recabarse el consentimiento de NNA deberá tenerse en cuenta su edad y el grado de desarrollo psicológico, lo que se traduce, en que, tal como establece el artículo 33 de la recientemente aprobada Ley Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, el documento donde se solicite el consentimiento habrá de presentarse en un lenguaje fácilmente comprensible; y, por otro, que en cualquier decisión en que deban intervenir padres, tutores o quien tenga el cuidado personal, deberá tenerse en consideración los beneficios que el tratamiento pueda traer para el menor.
No obstante lo anterior, se extraña una obligación expresa dirigida al responsable del tratamiento de hacer los esfuerzos razonables en función de la tecnología y medios disponibles, para verificar la validez del consentimiento ex ante. Aquello elevaría el estándar aplicable al responsable del banco de datos y permitiría aumentar las garantías de seguridad para datos que merecen suma protección. A pesar de lo anterior, de igual manera tal exigencia podría ser planteada por la autoridad de control en atención a las facultades interpretativas establecidas en el artículo 30 bis del PLPD y, finalmente el tratamiento indebido podría ser hasta cierto punto desincentivado por las sanciones derivadas del tratamiento y comunicación ilícita de datos de NNA (infracciones graves y gravísimas de acuerdo con los artículos 34 ter y 34 quater con multas cuya cuantía alcanza hasta las 10.000 UTM)
En definitiva, tendremos un gran avance en materia de protección de datos relativos a NNA, lo que sin duda traerá arduos desafíos a la nueva autoridad de control en sus funciones interpretativas, fiscalizadoras y sancionadoras. De todos modos, el horizonte se vislumbra positivo.
Bibliografía
Gómez de la Torre, M. Las implicancias de considerar al niño sujeto de derechos Revista de Derecho (UCUDAL). 2da época. Año 14. N° 18 (dic. 2018), 117-137. https://doi.org/10.22235/rd.v18i2.1703 Platero, A., & Acedo, A. (2016). La privacidad de los niños y adolescentes en las redes sociales: referencia especial al régimen normativo europeo y español, con algunas consideraciones sobre el chileno. Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 5(2). doi:10.5354/0719-2584.2016.42557
