En gran medida como consecuencia del influjo de la práctica angloamericana y de las propias necesidades del tráfico, resulta cada vez más habitual que, durante la etapa precontractual, las partes pretendan asegurar los avances que experimentan sus negociaciones o regular las condiciones en que éstas se desarrollarán. Para ello, pueden recurrir al otorgamiento de instrumentos de carácter unilateral o bien a lo que, en términos amplios, podríamos denominar “contratos preparatorios”. De esta forma, pensando solamente en aquellas figuras que buscan dar cuenta de los avances en las negociaciones o asegurar la celebración futura del contrato negociado, junto al tradicional contrato de promesa, en la práctica contractual actual aparecen otras nuevas, como ocurre con las cartas de intención, opciones unilaterales, reservas, contratos de opción, memorándums de entendimiento y cierre de negocios, que son cada vez más habituales.
Sin embargo, el desarrollo de estas figuras no deja de implicar desafíos en el derecho chileno. En efecto, si tomamos como premisa que una de las principales funciones del derecho de los contratos es reducir las incertidumbres que afrontan las partes, resultan llamativo que las partes recurran a ellas, en circunstancias que, en la mayoría de los casos, no está claro cuáles serán las consecuencias de su incumplimiento. Esta circunstancia se explica fácilmente si consideramos que nuestro derecho ni siquiera consagra un contrato de promesa, sino que se limita a establecer cuáles son las condiciones que deben concurrir para que la promesa de celebración futura de un contrato genere una obligación de hacer exigible, y lo hace en términos negativos, pues a menos que se cumplan éstas, la regla será que dicha promesa no generará obligación alguna.
En ese contexto, los actos y contratos preparatorios ―distintos del contrato de promesa― presentan, a lo menos, tres desafíos cuando se trata de determinar cuan eficaces pueden ser para asegurar la celebración del contrato cuyo consentimiento futuro pretenden garantizar. El primero, y más complejo, mira a la posibilidad de conferir un reconocer en forma paralela a los contratos a aquellas figuras que consisten en meras declaraciones unilaterales de voluntad. El segundo, en materia de contratos, se refiere a la determinación de los efectos que éstos producen y a su posible inclusión dentro de la categoría de “obligaciones”. Y, por último, queda abierto el problema de los remedios que procederán en caso que el interés del acreedor o beneficiario no sea satisfecho voluntariamente por su contraparte. En la presente columna se abordará el primero de ellos.
Para comprender las dificultades que supone el reconocimiento de efectos jurídicos a las opciones unilaterales es necesario considerar dos cuestiones preliminares: por una parte, que nuestro Código Civil (“CC”) no contempla como regla general el reconocimiento de las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de las obligaciones, y; por otra, que incluso en aquellos en que sea posible recurrir a fuentes legales para sustentar la existencia de efectos jurídicos, éstos no son claros.
Que el Código Civil chileno no reconozca a las declaraciones unilaterales de voluntad dentro de las fuentes de las obligaciones es una cuestión que no sólo resulta de la lectura de los artículos 1437 y 2284 del CC, sino que tiene un significado más profundo. En efecto, dentro del sistema del Código, la sola voluntad no parece tener la eficacia suficiente para generar obligaciones, cuestión que se expresa en particular en una exigencia que, a nuestros ojos, puede resultar un arcaísmo jurídico: “no puede haber obligación sin una causa real” (art. 1467 del CC).
La exigencia de una causa real plantea problemas especiales cuando se trata de las opciones unilaterales, pues resulta dudoso identificar en ellas la existencia de una razón objetiva que justifique el nacimiento de una obligación para quien efectúa la declaración. En efecto, ¿por qué podría el declarante quedar obligado a celebrar un contrato futuro, si su declaración no ha estado motivada por una declaración correlativa? ¿No estaríamos de esta manera renunciando a la dimensión real de intercambio que se encuentra en la base del reconocimiento de los actos voluntarios como fuentes de las obligaciones, para abrirnos paso a una noción puramente voluntarista de obligación?
Aunque el Código reconozca eficacia jurídica a ciertas declaraciones unilaterales ―como ocurre con el reconocimiento de un hijo, con el testamento, o con la renuncia o la aceptación de un derecho― de ello no se sigue que la sola voluntad sea suficiente para que nazca una relación obligatoria, considerando aquellas características que le son propias y que se expresan en la triada acreedor/deudor/prestación. Por lo mismo, no es de extrañar que, quien ha tratado más detenidamente este tema en la doctrina nacional ―el profesor Peñailillo― haya buscado circunstancias que permitan excluir la mera referencia a la voluntad y objetivizar la problemática, como ocurre con la existencia de una razonable expectativa en quien recibe la declaración, que le genere una confianza en el actuar futuro de quien se pretende deudor ―cuestión que en último término entendemos imposible de definir sin referencia a los parámetros objetivos de la buena fe y que resulta consistente con la doctrina de los actos propios― y con la existencia de un interés mutuo en la prestación prometida, que sirva de alguna manera de causa o justificación para la obligación que nace.
Como bien se puede advertir, la concurrencia de estos elementos proporciona una base objetiva para resolver las interrogantes que se planteaban. Así, en principio, el carácter vinculante de una declaración unilateral efectuada por una persona, donde se compromete a vender una propiedad raíz sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones, podría dar lugar a verdaderas obligaciones de carácter civil en beneficio de quien recibe la declaración ―cuyo incumplimiento podría justificar las indemnizaciones que se prevean en cláusulas penales― si ellas se encuentran revestidas de una seriedad suficiente que generen la confianza de que se celebrará el contrato en cuestión, en términos de constituir una base suficiente para que se efectúen aquellas inversiones destinadas precisamente a su celebración ―como ocurre característicamente en el ámbito inmobiliario, con la obtención de los permisos administrativos―; así como que el negocio que se promete vaya en interés recíproco de ambas partes.
Sin embargo, hasta el momento hemos omitido deliberadamente un segundo problema, pues la reflexión precedente mira al efecto obligacional de la declaración unilateral. Sin embargo, este no es el único efecto que puede producir e, incluso, si se mira como una obligación, está abierto el problema de los remedios que proceden frente a su incumplimiento.
Cuando se trata de las opciones unilaterales la determinación de la primera cuestión se encuentra en el base del desarrollo de la figura, lo que se explica por dos razones, hasta cierto punto vinculadas. Por una parte, porque la doctrina mercantil precisamente diferencia la opción de la promesa en el hecho que la aceptación por parte de su destinatario de la primera implica directamente el perfeccionamiento del contrato futuro, sin que sea necesario que las partes en cumplimiento de una obligación de hacer otorguen un contrato prometido. Con ello salimos del ámbito de las obligaciones y nos encontramos dentro del ámbito de los derechos potestativos, que permiten a su titular incidir directamente en el patrimonio de quien se encuentra en la situación de sujeción, sin que sea necesaria la concurrencia de su actuación a través de una prestación. Y, por otra, porque a falta de mejores reglas, es habitual que estas opciones unilaterales sean calificadas por la jurisprudencia como ofertas irrevocables, en los términos del artículo 99 del Código de Comercio.
Como bien se puede anticipar, esta interpretación da lugar a una cuestión fundamental, pues el régimen del Código de Comercio es binario, pues responde a la pregunta de si el consentimiento se formó o no: si el consentimiento se formó, nada cabría reclamar en relación con la opción, sino que comenzarían a operar directamente los remedios propios del contrato ofertado, mientras que, en caso de no haberse formado, sólo se podría demandar la indemnización de los perjuicios que se hubieren ocasionado (art, 100). Sin embargo, en los contratos inmobiliarios, la formación de este consentimiento suele estar revestida de solemnidades, de modo que, aun cuando exista una aceptación de la opción, resultará de todos indispensable que el contrato en cuestión sea otorgado sometiéndose las partes estrictamente a las condiciones que dispone la ley. En términos simples, si otorgo una opción unilateral para la venta de mi casa, el hecho que ésta sea aceptada por su beneficiario no implicará el perfeccionamiento de la compraventa sino hasta que se otorga la correspondiente escritura pública. Antes de ese instante, sólo se podrá recurrir a los remedios propios frente al incumplimiento de la opción unilateral.
Pues bien, la gran duda que queda es, precisamente, la determinación de cuáles son esos remedios. De manera tradicional, nuestra jurisprudencia, como consecuencia de las limitaciones que dispone el artículo 1554 del CC con ocasión de la promesa y de la aplicación de las reglas del Código de Comercio previstas a propósito de la oferta, ha tendido a circunscribirlos a la indemnización de perjuicios. Esto tiene dos consecuencias prácticas, pues implica que el beneficiario de la opción se encontrará desprovisto de una acción de cumplimiento específico, que le permita exigir la celebración del contrato futuro; al tiempo que, por otra parte, como carece de un derecho al cumplimiento específico, tampoco puede experimentar una afectación que le permita accionar de nulidad, en caso de enajenaciones efectuadas por el declarante que comprometan el bien objeto de la opción, pues su interés siempre se verá resguardado mediante el pago de una indemnización en dinero.
Sin embargo, me parece que los propios términos en que se regulan estas figuras en nuestro Código, permiten una revisión de esta última solución. En efecto, si, como afirmamos, el artículo 1554 del CC es aplicable en términos generales a toda promesa de celebrar un contrato futuro, dicha regla debe comprender todos aquellos actos aptos para generar dicha obligación. En dichos términos, no nos parece lógicamente consistente que, por una parte, se reconozca la eficacia obligatoria de la opción unilateral ―propiciando incluso un reentendimiento de la causa que justifica el nacimiento de la obligación―, mientras que, por otra parte, se continúe circunscribiendo la protección del interés del acreedor a los remedios indemnizatorios. Si la lectura que prevalecerá es que el acto unilateral genera obligaciones, no tiene sentido invocar luego la necesidad de un contrato para excluir los remedios previstos en el artículo 1553 del CC ―dentro de ellos, la ejecución forzada de la prestación de hacer debida, consistente en la celebración del contrato prometido―, pues el artículo 1554 comprende en general cualquier acto que pueda engendrar una promesa de celebrar un contrato futuro.
Finalmente, cualquier eventual dificultad relacionada con el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4° de la citada disposición (“que sólo falten para que el contrato sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”) debería resolverse de manera no muy distinta a aquella en que se resuelve el problema de la promesa unilateral de un contrato bilateral, ampliamente admitida en la actualidad por nuestra doctrina y jurisprudencia.
