Corresponde al Tribunal de la Libre Competencia decidir sobre la condición de inflexibilidad incorporada en una Norma Técnica.
El pasado 8 de septiembre la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 151861-2022 acogió el recurso de reclamación deducido por Eléctrica Puntilla S.A. e Hidromaule S.A., en contra de la resolución de 7 de abril del año 2022 y, en consecuencia, se dejó sin efecto la referida resolución, declarando en su lugar que se rechaza la reposición deducida en contra de aquella dictada el 17 de marzo del mismo año, que rechazó excepción dilatoria de corrección de procedimiento opuesta por la Comisión Nacional de Energía.
Eléctrica Puntilla S.A. e Hidromaule S.A., demandaron a la Comisión Nacional de Energía, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 Nº 1 Decreto Ley N° 211 de 1973, para que se declarara que dicha Comisión ha infringido el artículo 3° del referido texto normativo, al consagrar en favor de las empresas de generación que operan con gas natural licuado regasificado (“GNL”), tanto en 2016, 2019 y 2021, la denominada “Condición de Inflexibilidad”, incluida en las versiones de la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que Utilicen GNL Regasificado” aprobadas por dicha Comisión mediante Resolución Exenta Nº 626 de 23 de agosto de 2016; y modificada por Resoluciones Exentas Nº 376 y Nº 41. La conducta reprochada como anticompetitiva a la Comisión Nacional de Energía consiste en consagrar sucesivamente, desde el año 2016 a la fecha, en favor de los grandes generadores que operan GNL, la “Condición de Inflexibilidad” en la “Norma Técnica por cuanto aquella ha tenido como efecto impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de generación eléctrica.
La Comisión Nacional de Energía opuso la excepción dilatoria del artículo 303 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, esgrimiendo que, no corresponde que se conozca de esta disputa a través de un procedimiento contencioso, pues la Norma Técnica es un acto administrativo con contenido normativo de alcance general.
La primera resolución del TDLC, rechazó la excepción, sosteniendo que la discusión sobre la naturaleza jurídica de la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen gas natural licuado regasificado” fue planteada en la causa Rol NC 471-20, en la cual la Corte Suprema señaló que atendida su naturaleza jurídica, no correspondía que ésta fuera conocida a través del ejercicio de la potestad propositiva contemplada en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211, por cuanto no revestía los caracteres de un reglamento. En segunda resolución del TDLC, se pronunció respecto de la reposición deducida por la CNE, acogiéndola, refiriendo que la Norma Técnica corresponde a una resolución que emana del Jefe Superior de servicio de la Comisión Nacional de Energía, dictada en virtud de la potestad normativa cuya fuente es de rango legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6°, 7° letra b) y 9° letra h), todos del Decreto Ley N° 2.224, de 1978, que crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía (“D.L. N° 2.224”), y en el artículo 72-19 de la Ley General de Servicios Eléctricos.
Cabe tener presente que la parte demandante interpuso recurso de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal de Libre Competencia que acogió reposición respecto de resolución que inicialmente rechazó excepción dilatoria del 303 N° 6 del Código de Procedimiento Civil y, en su lugar, acogió la referida excepción opuesta por la Comisión Nacional de Energía, declarando, además, que ejercerá la facultad prevista en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 a fin de determinar la compatibilidad de la “Condición de Inflexibilidad”, contenida en la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que Utilicen GNL Regasificado”, disponiendo iniciar de oficio un procedimiento no contencioso.
La Corte Suprema acogió el recurso estimando que quedó en evidencia, en primer lugar, que la NT en comento no puede ser calificada como un Reglamento, no sólo porque su dictación ya está ordenada mediante un Reglamento, por lo mismo, no podría entenderse que exista aquél para dictar otro; sino por cuanto, de su sola estructura y fines, esto es, que regula “aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico”, se advierte que carece de la “generalidad y abstracción”, características necesarias e indispensables para que tenga el carácter de Reglamento o norma general. En efecto, su objeto se radica en cuestiones particulares para la ejecución de la normativa eléctrica y como tal, además, la hace necesariamente modificable, ajustable a las circunstancias que aquellos aspectos requieren –atendida su naturaleza- lo cual, además, le permite compatibilizar con el avance de la tecnología y los requerimientos del sector en constante evolución. En razón de lo anterior, no es efectivo que el conocimiento de la materia propuesta en la demanda, únicamente deba ser conocida a través de la facultad propositiva contemplada en el artículo 18 N° 4 del DL N° 211.
Además señaló que al haber concluido la Corte que la NT es un acto jurídico que, si bien reglamenta aspectos particulares del mercado eléctrico, no constituye un reglamento en los términos del artículo 18 N° 4 del Decreto Ley, y que, por otra parte, la “condición de inflexibilidad”, representa uno de esos aspectos técnicos específicos que permiten el funcionamiento “in situ” del mercado relevante en la materia, es dable concluir que aquella condición especial puede y debe ser evaluada a la luz de las normas de la libre competencia, no solo a través del procedimiento no contencioso previsto en el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211, para apreciar si es necesario modelarla o modificarla según corresponda, sino que además, efectivamente su consagración permanente en el tiempo podría dar pábulo a la comisión de un ilícito anticompetitvo, cuestión que, en cualquier caso debe ser objeto de un examen en la sentencia definitiva que resuelva la controversia, debiendo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, examinar lo expuesto por las partes, analizando si la referida “condición de inflexibilidad”, en los términos que ha sido consagrada por la autoridad, constituye un atentado contra la libre competencia.
Concluyendo el máximo tribunal de justicia, que yerra el Tribunal al decidir que la materia propuesta no puede ser objeto del procedimiento contencioso incoado en autos, toda vez que, en nuestro ordenamiento jurídico, se consagran distintas acciones que tienen como último objeto velar porque los aspectos orgánicos y substanciales previstos en nuestra legislación para resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado, se materialicen, acciones entre las que se encuentra, aquella ejercida en el presente procedimiento. Por tanto, acogió el recurso de reclamación, con el objeto de que la demanda planteada por las hidroeléctricas siga siendo tramitada y analizada por el TDLC.
Corte Suprema causa rol N° 151.861-2022
