Existió un acuerdo entre las requeridas para influir en los concursos llamados para la extinción de incendios forestales produciendo así efectos anticompetitivos.
El pasado 26 de julio la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 7.600-2022 rechazó el recurso de reclamación deducido por Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada. y acogió el recurso de reclamación deducido por Martínez Ridao Chile Limitada, sólo en cuanto decidió: a) Que el monto de la multa a que queda condenada asciende a 1.900 Unidades Tributarias Anuales. b) Que se elimina, para ambas requeridas, la exigencia contenida en el numeral i) de la letra f) del considerando 339°, relativo a la auditoría de los correos electrónicos y registros de llamados que allí se indican.
Cabe tener presente que se inició un requerimiento por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada y Martínez Ridao Chile Limitada, imputando la infracción del artículo 3° incisos 1° y 2° letra a) del Decreto Ley N° 211, al acordar su actuación conjunta en el mercado chileno de servicios de combate y extinción de incendios forestales, prestado mediante aviones cisterna, entre los años 2009 y 2015. Estimando que, en el marco de dicho acuerdo, determinaron condiciones de comercialización, precios y la participación de oferentes en procesos de contratación públicos y privados, con el objeto de asignarse contratos en el periodo referido. En dicha oportunidad solicitó que se declare que las requeridas han ejecutado y celebrado la conducta que se les imputa, y se les prohíba ejecutar la conducta imputada en el futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes y se imponga a Faasa una multa de 3.000 UTA, mientras que a Martínez Ridao una multa de 4.000 UTA.
Faasa, y Martínez Ridao manifestaron que no se cumplen los presupuestos legales, que el requerimiento se basa en conjeturas y supuestos a partir de ciertos correos electrónicos, sin evidencia fáctica como tampoco económica. Solicitando, en definitiva, que se rechace el requerimiento, en subsidio se acoja la prescripción o en subsidio, se rebaje el monto de la multa que se le imponga.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), resolvió: 1) Rechazar las excepciones de prescripción opuestas por Faasa y Martínez Ridao 2) Acoger el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica. 3) Condenar a Faasa al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a 1.900 Unidades Tributarias Anuales y a Martínez Ridao con 6.100 Unidades Tributarias Anuales. 4) Imponer a las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que satisfaga al menos los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, por un plazo de a lo menos 5 años, 5) Condenar en costas a las requeridas, por haber sido totalmente vencidas. A dicha conclusión arribó señalando que se tuvo por acreditado el acuerdo único y su objeto, a saber, asignarse o adjudicarse contratos para prestar servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de aviones cisterna. En particular, los medios de comunicación utilizados por las requeridas para coordinar su actuar fueron principalmente correos electrónicos y llamadas telefónicas, sin perjuicio que también se realizaron reuniones presenciales.
Ante dicha decisión se presentó recurso de reclamación ante el máximo tribunal de justicia por parte de Martínez Ridao y Faasa alegando que el fallo se sustentaba en simples conjeturas o indicios equívocos, omitiendo la consideración de prueba categórica que los desvirtuaba y sin cumplir el estándar de convicción.
La Corte Suprema rechazó el recurso de reclamación deducido por Faasa y acogió el recurso de reclamación deducido por Martínez Ridao sólo en cuanto decidió que el monto de la multa a que queda condenada asciende a 1.900 Unidades Tributarias Anuales.
El tribunal señaló que los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
En este sentido, tal como acertadamente resolvió el TDLC, no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que alteren la libre competencia. Agregó que no se observó en el fallo la falta de congruencia que reclama Faasa, por cuanto el requerimiento versó precisamente sobre conductas infractoras, agregando que el fallo se hace cargo de la prueba cuya ponderación llevó a tener por establecida la existencia del ilícito anticompetitivo. Señaló que no es posible olvidar que, como ocurre en muchos casos que versan sobra la misma materia, la prueba con que se cuenta no es de carácter directo, sino indirecto, principalmente correos electrónicos, y que todas estas comunicaciones, aun cuando se trate de prueba indirecta, ponderadas de manera conjunta, según acertadamente se resolvió, permiten concluir la efectividad del acuerdo imputado, su carácter único, la voluntad conjunta de llevarlo a cabo y el objeto consistente en incidir sobre las adjudicaciones de diversos concursos relativos al servicio de extinción de incendios forestales.
Concluyó en definitiva que quedo establecida la existencia de un acuerdo entre las requeridas cuyo objeto fue influir en los concursos llamados con el objeto de proveer el servicio de extinción de incendios forestales y, además, asentado que dicho acuerdo de carácter único les confirió poder de mercado y fue apto para producir efectos anticompetitivos, todo a la luz de lo establecido en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, razonó en torno a las sanciones aplicables y respecto de la multa.
Además, para la Corte fue pertinente asignar la misma cantidad a cada una de las empresas, atendido que ambas colaboraron en la misma medida a la materialización de hechos que tuvieron incidencia en un mercado tan sensible para el país como la extinción de incendios forestales, por la potencial afectación a la vida y la propiedad de las personas, y que representan la más grave violación a los principios que rigen la libre competencia, lo que se debe unir al hecho que el monto impuesto por la sentencia impugnada a Martínez excede las pretensiones de la FNE quien, tampoco esgrimió argumento concreto alguno para realizar una diferencia en la imputación a cada una de las requeridas lo cual obliga a acoger parcialmente la pretensión de esta última y proceder, por tanto, a la rebaja de la sanción pecuniaria impuesta, adoptando para ambas requeridas, el monto originalmente arribado por la sentencia impugnada, esto es, 1.900 Unidades Tributarias Anuales, cuantía que, en concepto de los sentenciadores, refleja adecuadamente la gravedad de la conducta y la equiparación de culpabilidades antes anotada.