La actuación reprochada a la autoridad como el pretendido Retiro Absoluto no trata de un acto terminal que permita valorar la concurrencia de alguna de las hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad.
El pasado 2 de julio la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 154.420-2023 revocó la sentencia apelada y en su lugar, rechazó la acción de protección interpuesto.
Cabe tener presente que una particular accionó de protección por la conculcación arbitraria e ilegal de sus garantías constitucionales, consagradas en los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por parte de Gendarmería de Chile, materializada en el oficio respuesta, Ord. N° 299/2023, de 9 de febrero del año 2023, que contiene la negativa de disponer el reintegro de la funcionaria recurrente al cargo de Gendarme, de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio, pese a haber sido sobreseída en sede jurisdiccional y administrativa de los hechos que motivaron el Retiro Temporal aplicado a su respecto. Sostuvo que, la omisión denunciada resulta ilegal, al estimar la autoridad que operó de pleno derecho en el caso, el Retiro Absoluto, por haber transcurrido tres años en situación de Retiro Temporal, consideración que, argumenta, contraviene lo dispuesto por el artículo 115 letra e) del Estatuto de Personal de Personal de Carabineros de Chile, aplicable en la especie. Pidió, en definitiva, que se disponga su reintegro al Servicio.
Gendarmería de Chile alegó que, el ejercicio de la facultad que detenta la jefatura del Servicio, no se supedita, a las conclusiones del procedimiento administrativo que afectó a la funcionaria, desde que la medida del Retiro Temporal, no constituye una sanción administrativa, sino que el ejercicio de una prerrogativa de la autoridad. Planteó, en los mismos términos de la resolución recurrida, que, el reintegro impetrado tampoco resulta procedente, por no cumplirse en el caso con los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, que contiene el Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, relativo a las “Reincorporaciones del Personal”. Agregó, por último, que, ésta última norma debe ser interpretada, en el caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 letra e) del señalado Decreto N° 412 de 1992, en tanto dispone que: “El retiro absoluto del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las siguientes causales: […] e) Por haber permanecido tres años en retiro temporal”, normativa de la que infiere, que el Retiro Temporal que afectó a la recurrente, adquirió la calidad de absoluto el día 22 de mayo de 2021, concluyendo que en dichas circunstancias la Autoridad está imposibilitada de aplicar el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791.
La Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso y dejó sin efecto el Oficio Ordinario N° 299 ordenando dictar a la recurrida un nuevo acto administrativo que disponga la reincorporación de la actora a sus funciones en los mismos términos y condiciones en las que aquella se desempeñaba al momento de haberse dispuesto el retiro temporal. Señaló que la negativa a reincorporar a la actora, fundado en el haber devenido el retiro temporal en absoluto, deviene en arbitrario, ya que precisamente es la recurrida que dilató el plazo, no pudiendo aprovecharse de su propio capricho de incumplir los principios de celeridad y eficiencia que debe informar el actuar de la autoridad en esta clase de materias, de todo lo cual, se hace evidente que los fundamentos del Ord. 299 constituyen una vulneración del derecho fundamental de la recurrente de igualdad ante la ley, por cuanto la deja en una situación desmejorada en relación a otros funcionarios que han podido ser juzgados en un plazo razonable, para luego disponer su reincorporación
Dicha decisión fue apelada ante el máximo tribunal de justicia.
La Corte Suprema revocó la sentencia en los términos ya expuestos. Señaló acerca de la naturaleza del “Retiro Temporal”, en contraposición a la hipótesis de licenciamiento del servicio (Retiro Absoluto), que, la Corte ha sostenido en constante y reiterada jurisprudencia que, dicha medida de separación del servicio, no se trata de una sanción disciplinaria de carácter expulsivo, sino que responde al ejercicio de una facultad discrecional y constituye una medida transitoria, cuyo ejercicio descansa en un supuesto diverso al establecimiento previo de una responsabilidad por infracciones funcionarias. Precisamente, prueba de ello, es que el reingreso es una medida que puede disponer la autoridad llamada a extender el nombramiento, teniendo el administrado la prerrogativa de requerirla.
En contraste con lo anterior, el “Retiro Absoluto” constituye una actuación de carácter irreversible, por cuanto se trata de una sanción expulsiva impuesta a un funcionario, medida cuya naturaleza impone a la Autoridad la observancia de requisitos diversos en su expedición, en tanto acto administrativo terminal. En suma, aparece que, la institución recurrida ha argumentado la improcedencia de la solicitud objeto de la acción, por estimar que ha operado de pleno derecho el Retiro Absoluto de la afectada. Sin embargo, tratándose dicha conclusión de una causal de cese en el cargo, aparece que, dicha cuestión no consta fehacientemente, desde que no existe un decreto que materialice una decisión como la referida, ni la tramitación como en derecho corresponde de la causal de alejamiento definitivo, no constando en definitiva la materialización de un acto terminal a este respecto.
Concluyendo que en las condiciones anotadas y teniendo especialmente presente el tenor de la resolución recurrida, las peticiones del libelo, como la perspectiva cautelar y de urgencia que orienta la presente acción, no cabe sino concluir que, la acción impetrada no puede prosperar desde que aparece que la denuncia de vulneración de garantías de autos, no se vincula con una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, en cuanto ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede. Lo anterior considerando además que, la actuación reprochada a la autoridad recurrida, como el pretendido Retiro Absoluto esgrimido en ella por la autoridad recurrida, no trata de un acto terminal que permita actualmente valorar respecto de un acto definitivo la concurrencia de alguna de las hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad constitutiva de vulneración de garantía constitucional alegadas por el actor, razón por la que también corresponde desestimar el recurso interpuesto, sin perjuicio de otros derechos que procedan, conforme a lo razonado en la sentencia.