29-02-2024
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Cristóbal Balbontin: “Es una propuesta que busca dar respuestas a nuestra historia reciente, pero que no da respuesta a los desafíos del futuro”

Para el académico, su preocupación surge porque el Anteproyecto se queda corto en presentar un diseño para los próximos años y para las nuevas generaciones del país.

Al analizar el apartado de derechos fundamentales presentes en el anteproyecto de nueva Constitución, en Actualidad Jurídica conversamos con Cristóbal Balbontín, académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, quien también tuvo tiempo de referirse sobre el trabajo del Consejo y las  principales discusiones que se generarán en esta materia.

A grandes rasgos, ¿qué innovaciones y derechos están presentes en materia de derechos fundamentales en el anteproyecto?

El anteproyecto contiene varias innovaciones; entre ellas, contempla el derecho a la cultura, el derecho a la vivienda, a la intervención oportuna de los órganos de la Administración del Estado, contempla un derecho de acceso a la justicia, contempla separadamente el derecho a la honra de la vida privada y también separadamente el derecho a la vida al derecho a la integridad física y psíquica, por nombrar algunos: todos derechos o formas de consagrarlos que no estaban previsto de esta manera en la actual Constitución.

¿Qué normas le parecieron que faltaron en este anteproyecto?

En materia de disidencias sexuales no hay ningún reconocimiento, como tampoco hay derechos reproductivos. Tampoco hay un derecho a la igualdad sustantiva, sino tan solo a una igualdad formal ante la ley. Tampoco hay derechos con perspectiva de género. En materia ambiental, la propuesta es mucho más escueta y pobre que el proyecto de Constitución del año 2022, donde había un capítulo completo dedicado al medio ambiente. En materia de derechos culturales tampoco hay un reconocimiento concreto hacia los pueblos indígenas; como el derecho a la identidad, el derecho a la lengua, a sus símbolos y ritos, a la medicina tradicional o a una educación intercultural que asegure la reproducción y valorización de dichas formas de vida. Sí la propuesta de 2022 hacía visibles los conflictos y las minorías con el fin de integrarlas, esta propuesta las invisibiliza como estrategia para asegurar la unidad de la sociedad, lo que me parece un error.

¿Van a surgir complejidades de ello ?

 Efectivamente se van a dar complejidades; por dos razones: la primera, este proceso constitucional tiende a mirar mucho a la tradición constitucional chilena, pero también -que es lo segundo- a los últimos años de Chile con el estallido social y el fracasado proceso constituyente del año 2022. Entonces, es una propuesta que mira hacia el pasado y busca dar respuestas a esa coyuntura histórica, pero no es una Constitución que esté mirando hacia el futuro y que se haga cargo de los profundos cambios societales que vive y seguirá viviendo el país. Esto último me resulta preocupante porque no da respuestas a las nuevas generaciones.

¿Qué dice el anteproyecto sobre el derecho a la privacidad y la honra?

Esta separación en términos teóricos es una innovación adecuada. Es mucho más prolija dogmaticamente y permite invocar estos derechos distinta y separadamente evitando confusiones. A la base hay trabajo teorico que los juristas logran hacer de manera exitosa y que son distinciones útiles desde el punto de vista jurídico.

¿Y en cuanto a la libertad de pensamiento y de expresión?

En la parte donde se consagra la libertad de conciencia y de culto, hay un inciso que señala que los padres y tutores tienen el derecho a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos. Pero se redacta sin ningún tipo de excepciones ni de elementos moderadores, lo que significa que -tal cual está presentado- los padres y tutores pueden elegir la formación religiosa y moral de sus hijos hasta los 18 años. Eso es brutalmente conservador porque un joven a medida que va creciendo adquiere una autonomía moral progresiva sobre sus pensamientos y convicciones que lo autorizan a decidir por sí mismo a qué religión y creencias desea seguir. Se trata de un pasaje extremadamente infeliz del anteproyecto de la Comisión Experta.

Respecto a la libertad de expresión, en varias Constituciones existe lo que se podría denominar un “cuadrado mágico”, que representa cuatro elementos ideales en materia de libertad de expresión. Estos cuatro elementos son propiamente el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la información, el derecho a difundir información que le corresponde sobretodo a los medios de comunicación social, y el derecho a la investigación periodística. Pues bien, este último elemento no está presente en esta propuesta constitucional, como si lo está en la constitución española, por ejemplo. Asimismo, hay medios de comunicación social que están sujetos a concesiones, como las radios, y por lo tanto nada justifica que el régimen concesional siga sujeto a un servicio público centralizado como la SUBTEL, sujeto a las decisiones políticas del gobierno de turno ya que el Subsecretario de Telecomunicaciones esta subordinando jerarquicamente al Presidente de la República de un punto de vista administrativo, quien es jefe de la Administración y de Gobierno, además de nombrarlo. Lo mismo ocurre las normas técnicas en materia de televisión o medios digitales: podría ser mucho más garantista si estuvieran sujetas a un organismo autónomo constitucional. Podría crearse un Consejo Nacional de Medios de Comunicación Social que se amplía a estos medios de comunicación partiendo del precedente del Consejo Nacional de Televisión que ha funcionado exitosamente. Por otra parte se podría haber eliminado la mención a los delitos que se cometan en ejercicio de la libertad de expresión como límite de este derecho dejando solo la expresión “abusos”, lo que estaría en linea con las recomendaciones del Relator especial para la libertad de expresión de avanzar hacia un regimen de responsabilidad civil por abusos en el ejercicio de este derecho, eliminando el regimen de responsabilidad penal. Lo anterior teniendo en vista la importancia fundamental que juega este derecho en una sociedad democrática. Entonces, ahí tienes otro ejemplo de decisiones criticables en materia constitucional presentes en este anteproyecto.

En cuanto a derecho ambiental, ¿cómo observa el contenido del anteproyecto en esta materia?

Hay un punto a favor y otro en contra. El punto a favor es que en materia de agua se hace cargo de todos los problemas graves que se han generado en los últimos años y avanza bastante en ese terreno. Tiene muchos elementos en común con ideas que estaban contenidas en el proyecto constitucional del año 2022. Lo que es reprochable, es que en materia medio ambiental, es muy importante los conceptos de resiliencia climática y de adaptación frente al cambio climático y, por otra parte, los conceptos relacionados a la reproducción y funcionamiento de los sistemas ecológicos y servicios ecosistémicos. Estos son conceptos que son centrales en los estudios ambientales y que deben marcar la pauta en materia ambiental hacia el futuro ya que aseguran la continuidad de la vida. Lamentablemente, esa óptica no la tiene esta propuesta constitucional, y más bien, tiende a pensar el medio ambiente de un punto de vista antropocéntrico, como derecho subjetivo. Por lo tanto, lo que hace es pensarlo, en general, desde un punto de vista del interés de los individuos. Por otra parte, no consagra derechos para los animales ni el concepto de bienes comunes naturales, hacia al cual tiende en general la legislación conetmporanea en el mundo.

Si bien es cierto que va más allá del actual derecho a un medio ambiente libre de contaminación, estableciendo el derecho un medioambiente sano y sostenible, además de establecer el deber del Estado de velar por la preservación de la naturaleza y su biodiversidad, la fórmula es muy poco ambiciosa en relación al mundo que viene. En sintesis, la propuesta queda corta frente a los desafíos ambientales que enfrentamos y enfrentaremos como país.

Por último en materia de derechos sociales no es posible afirmar que la propuesta consagre un Estado social de derecho. Si bien no se limita explicitamente el Estado a un función subsidiaria como en la Constitución de 1980, la satisfacción de los derechos sociales a través de prestaciones privadas es una posibilidad que queda abierta, sin que el Estado asuma material y explicitamente un deber preferente de satisfacer los derechos sociales a través de sus acciones, y donde la actividad privada pueda tener cabida de forma adjunta y complementaria. En vez de eso se mantiene una coexistencia de los dos sistemas, lo que en la práctica permite mantener la subsidaridad que caracteriza al modelo neoliberal. Este recocimiento formal de derechos sociales sin contenido sustancial es una derrota para aquellos que se movilizaron el 2019 por una sociedad de derechos con menor vulnerabilidad social.

A la base de todo lo anterior, creo, hay un enfrentamiento conceptual desicivo, esto es, qué entendemos por Constitución. Una primera respuesta histórica es la Constitución francesa de 1791, que busco dar respuesta a la revolución francesa de 1789 y que entendió que la función de la Constitución era emancipatoria, contemplando un régimen de derechos para sectores que hasta entonces estaban marginados a fin de asegurar su plena participación en la sociedad. Pero una respuesta distinta es la Constitución de Estados Unidos de 1787 que tambien fue el resultado de una revolución de independencia en 1775, pero que entendió que la función de la Constitución era no sólo evitar el abuso de poder, sino sobre todo asegurar la vida en común de la sociedad compuesta por las trece colonias que originalmente formaban el país. De alguna manera este dilema esta presente hoy en Chile: la propuesta de la comisión de expertos tiene a inclinarse por este último concepto de Constitución, dejando en un segundo plano las demandas de emancipación frente a formas contemporaneas de dominación que mobilizaron a distintos grupos sociales el 2019  y que cruzan larvadamente hoy nuestra sociedad. Me parece que ambos conceptos deberían reconciliarse en una propuesta constitucional para que asegure estabilidad en el tiempo.    

¿Cómo visualiza la discusión en la etapa del Consejo Constitucional en materia de derechos fundamentales?

Es difícil poder pronunciarme respecto de un posible escenario en los próximos meses, pero hay dos elementos que creo son relevantes para poder responder la pregunta. Lo primero, es la lectura que haga la ciudadanía de un texto constitucional; si la ciudadanía vota con mirada a largo plazo uno podría hacer juicios de manera mucho más clara de lo que podría ocurrir o cómo reaccionará la ciudadanía frente a ciertos elementos polémicos de esta propuesta. Pero ya vimos en el plebiscito anterior que la ciudadanía no está votando los proyectos constitucionales con una mirada a largo plazo, sino que a partir de la contingencia política. Por otra parte, tampoco me puedo adelantar en lo que pueda ocurrir en el Consejo Constitucional porque las señales que se han dado no son claras. Hay un sector de centro derecha se han manifestado muy conforme con este proyecto de la comisión experta, y otros que no están conformes. Entonces, todo depende de la capacidad de diálogo y de consenso amplio e inclusivo que se logre en el país para llegar a un texto definitivo que refleje democráticamente los distintos intereses y sensibilidades de la sociedad. Pero también podría ocurrir que una mayoría quisiese imponer su fuerza y peso relativo sobre una minoría y que esta sea una Constitución partisana, ocurriendo paradojicamente lo mismo que pasó en el proceso anterior pero desde la otra vereda política.

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