Durante la pandemia por Civid19 muchas madres y padres se han visto en la necesidad de mantenerse en sus hogares y trabajar desde allí con la modalidad de teletrabajo, y al mismo tiempo, durante su jornada laboral, dedicarse al cuidado de sus hijos menores que no pueden ser trasladados hacia salas cuna o jardín infantil de la manera habitual y previa. Esa circunstancia llevó a la Contraloría General de la República a emitir su opinión jurídica fundada respecto de la factibilidad de que quienes prestan servicios en algún órgano de la Administración del Estado pudiesen continuar percibiendo una asignación que les permita conciliar ambas obligaciones: trabajar y cuidar a sus hijos e hijas menores.
I BENEFICIO DE SALA CUNA APLICABLE AL EMPLEO PÚBLICO.
El inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, prescribe que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Dicha obligación, de acuerdo con lo indicado en el inciso quinto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuyo caso este deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
En el dictamen N° 9.913, de 2020, sobre las opciones de entrega del beneficio de sala cuna durante la pandemia del COVID-19, la Contraloría General de la República (CGR) señaló que mientras se encuentren vigentes medidas sanitarias que se vinculan con el cierre de esa clase de establecimientos, procede que las autoridades adopten las providencias conducentes a conciliar de la mejor forma posible el ejercicio de la maternidad y el desempeño laboral de las funcionarias afectadas, ejercicio de la maternidad y el desempeño laboral de las funcionarias afectadas.
En caso que el órgano de la Administración no esté cumpliendo su obligación teniendo salas anexas o no mantenga vigentes convenios con otras salas cunas institucionales o con una entidad privada y en la medida que exista disponibilidad presupuestaria, la Contraloría General no advierte inconveniente en que se entregue un monto en dinero para costear los cuidados de los niños menores de dos años que han visto suspendido el beneficio de sala cuna respecto de aquellas funcionarias que, atendidas su funciones esenciales, se ven en la obligación de concurrir presencialmente a sus lugares de trabajo.
Al 15 de junio del 2020, fecha de emisión del referido dictamen N° 9.913, la pandemia del COVID-19 se encontraba en plena expansión en el territorio nacional, y ante ese panorama, con el fin de velar por la protección de la salud que garantiza la Constitución Política, se establecieron variadas medidas que restringieron la libertad de desplazamiento como, por ejemplo, cuarentenas y cordones sanitarios. Esas medidas afectaron los traslados de las personas para trabajar, entre ellas, a quienes prestan sus servicios como cuidadores, por lo que la jurisprudencia administrativa vigente no había reconocido que, excepcionalmente, los organismos públicos empleadores de funcionarias madres de hijos e hijas menores de dos años, pudieran pagarles un monto en dinero equivalente a la prestación de sala cuna, a las trabajadoras que permanecieron en sus hogares desempeñando labores en teletrabajo o trabajo remoto.
Ahora bien, atendido el tiempo transcurrido, el cambio de circunstancias y las argumentaciones planteadas tanto por los organismos recurrentes, así como por las servidoras públicas que son madres de hijos e hijas menores de dos años, se estimó necesario efectuar un nuevo estudio de la materia.
Se tuvo en consideración, por una parte, que el beneficio de sala cuna está previsto como una prestación de seguridad social que permite conciliar el bienestar del menor y el derecho de sus madres a trabajar, lo que se deduce del artículo 203 del Código del Trabajo que alude a la sala cuna como un lugar donde las madres puedan “dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”.
Atendida la pandemia del Covid19 y la necesidad de velar por la vida y la salud de las personas, no ha sido posible que los padres trasladen a sus hijos menores a las salas cunas, razón por la cual se han visto impedidos, por caso fortuito y en los hechos, de acceder a ese beneficio en los términos previstos por la norma legal aplicable.
Por esos motivos, se ha planteado la alternativa de entregar una suma de dinero equivalente a la que corresponde al pago de la sala cuna “a las madres que están en teletrabajo, con el fin de que puedan acudir a otras personas para que les colaboren en el cuidado de los menores y así poder dedicarse a sus funciones”.
Por otra parte, el organismo toma en cuenta que según lo informado por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda (DIPRES), los organismos públicos tienen en sus presupuestos recursos para solventar el pago de salas cuna, y siempre que no se encuentren pagando a un establecimiento por ese servicio, no hay inconveniente presupuestario en pagar a las servidoras un monto equivalente a lo que habrían gastado por el menor al contratar ese tipo de establecimiento, pues ello no se traduciría en un mayor gasto público.
En ese contexto, y armonizando los bienes jurídicos protegidos en cuestión, esto es, el bien superior del niño y la niña, la salud de la madre trabajadora, el derecho de las mujeres a trabajar y a desarrollarse laboralmente, el debido resguardo de la salud pública y la continuidad del servicio público, la Contraloría General de la República dictaminó que no existe inconveniente en que se entregue por concepto del beneficio de sala cuna consignado en el artículo 203 del Código del Trabajo, una cantidad en dinero que equivalga a esa prestación, con la finalidad de contribuir en los cuidados del menor en su hogar, mientras su madre cumple labores en modalidad de teletrabajo o trabajo remoto durante la pandemia. Hizo expresa mención, además, a que dicho beneficio no puede implicar un doble pago, por ende, no resulta procedente entregar el beneficio de sala cuna en esta modalidad si el servicio empleador mantiene una sala cuna institucional o contratos vigentes con establecimientos de esa naturaleza. Finalmente, y como se señaló por la DIPRES, el organismo público empleador debe contar con disponibilidad presupuestaria para ello.
Resulta relevante la aplicación de esos mismos criterios en lo que respecta a las servidoras a honorarios que sean beneficiarias de sala cuna, así como también los padres que tengan derecho a acceder a esa prestación por sus hijos e hijas menores de dos años.
II BENEFICIO DE PAGO DE JARDÍN INFANTIL PARA EMPLEADOS PÚBLICOS.
Posteriormente, a través del dictamen N° 39755, de 2020, que complementó el dictamen N° 9.913, de 2020, se señaló que procede continuar pagando la prestación de jardín infantil respecto de aquellos establecimientos que han seguido entregando sus servicios a distancia y otorgando apoyo educacional bajo metodologías tecnológicas. Ello, por cuanto en ese caso existe un cumplimiento de la obligación asumida contractualmente en una modalidad distinta a la inicialmente convenida, por lo que procede el pago respectivo, adecuándose el contrato y el precio pactado a la nueva forma de prestación de los servicios.
Ahora bien, y considerando que no existe regulación legal para la entrega del beneficio de jardín infantil, aquellos organismos públicos que tengan disponibilidad presupuestaria y no estén pagando un contrato para la entrega de esa prestación, pueden regularlo aplicando los mismos criterios indicados anteriormente para la sala cuna, esto es, a contar de la fecha de este pronunciamiento podrán entregar un monto en dinero por dicho beneficio a los funcionarios que lo soliciten, los que deberán adjuntar a su solicitud una declaración jurada simple que señale la persona que cuida o cuidará al niño o niña, sin que sea necesario acompañar un contrato de trabajo.
