05-02-2023
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Domingo Hernández: “El rescate del rol que deben cumplir los partidos políticos constituye un primer paso importante en la construcción de un nuevo sistema institucional”

Hernández, además, cree que el “Acuerdo por Chile” logrado el 12 de diciembre por las fuerzas políticas significó un paso importante en la construcción de una nueva Carta Magna.

Para abordar este tema, conversamos en Actualidad Jurídica, El Blog de DOE, con Domingo Hernández, Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo, acerca del nuevo proceso de nueva Constitución y las diferencias respecto al proceso anterior.

¿Cómo evalúa el trabajo de la Convención Constituyente?

Mi balance es ampliamente negativo. Creo que elaboraron un proyecto constitucional muy extenso, con 388 artículos, 57 disposiciones transitorias, concentrando sus esfuerzos fundamentalmente en la consagración de una suerte de programa político y las constituciones no tienen ese objetivo. El objetivo de las constituciones es limitar el ejercicio del poder político, establecer mecanismos de equilibrio y de interrelación entre los distintos poderes del Estado, y en ese aspecto, evidentemente, se descuidó. Se ahondó, en cambio, en la instalación de conceptos que son ajenos a la tradición política chilena, como la plurinacionalidad, la constitución de sistemas especiales de justicia indígena y otros que revelaban una extrema politización de los miembros de esa convención. A mi juicio, fue determinante el rechazo que experimentó el proyecto de nueva Constitución en el plebiscito de ratificación.

¿Se pueden rescatar aspectos positivos que se puedan aplicar en este nuevo proceso constitucional?

Por supuesto, yo creo -y el “Acuerdo por Chile” lo rescata- es la necesidad de llenar un vacío evidente que existía en la Constitución vigente, en orden al reconocimiento explícito de los pueblos indígenas. Esa declaración nos sitúa entre las constituciones más refractarias a la integración de los pueblos indígenas en América Latina y quizás en el mundo. Entonces, en ese punto, lamentablemente, el proceso anterior extremó la solución porque la consagración de una plurinacionalidad y el reconocimiento incluso de derechos legislativos de los pueblos originarios, excedió la barrera de lo prudente. Esa fue una de las causas que generaron anticuerpos contra la convención. Sin embargo, me parece que el reconocimiento de los pueblos originarios explícito y acotado es indispensable, y en ese sentido, se dio el primer paso.

Por otro lado, el diseño del poder legislativo con una sola cámara, que si bien es cierto que el constitucionalismo reciente tienen a muchos países que han consagrado mecanismos unicamerales y no constituyen por lo tanto anatema de la Constitución, por lo que decir que esta es una decisión politizada y francamente errónea; creo que no, a mí me parece que es una opción, que en el acuerdo constitucional se excluye por completo y se mantiene la tradición del sistema bicameral. En resumen, yo creo que efectivamente se puede hurgar algunos aspectos positivos como el principio de la soberanía popular, el reconocimiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y su aplicación directa en el sistema constitucional, también es un aspecto rescatable en el proyecto de nueva Constitución.

¿Cómo analiza el “Acuerdo por Chile” que acordaron las fuerzas políticas el 12 de diciembre?

Yo creo que es un paso importante. Coinciden en estas bases constitucionales catorce partidos políticos y tres movimientos políticos, solo se restan republicanos como único partido, lo que significa que existe un gran consenso dentro del espectro político. A mí me parece que este es un avance importante y significativo, además, porque nuevamente se le da a los partidos políticos un rol protagónico insustituible en un sistema democrático como mecanismo de intermediación entre los ciudadanos y el Estado. En ese sentido, configurar los partidos políticos como una más de las organizaciones políticas que van a coexistir con movimientos sociales o políticos que no tienen un ideario claramente establecido, que es lo propio de los partidos políticos, fue uno de los déficit que registró el proyecto de nueva Constitución, y la mejor demostración de ello es que, el predominio de los independientes pero vinculados a movimientos políticos, determinó la imposibilidad de optar a acuerdos transversales ampliamente representativos en las convenciones. Por eso, a mí me parece que el rescate del rol trascendental que deben cumplir los partidos políticos en una democracia moderna, a través de un acuerdo muy difícil que demoró 96 días, constituye un primer paso importante en la construcción de un nuevo sistema institucional.

En esa misma línea, ¿cómo analiza el rol de la comisión de expertos para este nuevo proceso constitucional?

Sobre ese punto, el “Acuerdo por Chile” específica que los técnicos deben ser personas con amplia trayectoria, profesional, técnica o académica. Parece que a algunos les ruboriza decir que es importante la experticia en derecho, idealmente el derecho constitucional, lo que no significa que la constitución de esta comisión de expertos sea necesariamente la integración con profesores solamente de derecho constitucional de las universidades chilenas. A mí me parece que hay experticia política que son perfectamente rescatables; un parlamentario que ha tenido una trayectoria de 20 años en el parlamento y conoce el ejercicio de la política contingente por dentro, puede ser un importante aporte. Pero, lo que yo rescato de esto es que, se vuelve a mirar la importancia del conocimiento, de la experticia como un factor muy importante para la elaboración de una Carta que va a regir el destino de Chile en el futuro. Es importante que, en la primera etapa, esta comisión de expertos elabore un anteproyecto básico que después va a ser considerado por el Consejo Constitucional, que tiene una amplia representación política y un número considerablemente inferior al de la antigua convención constitucional.

¿Y respecto a los 12 bordes constitucionales redactados antes de que inicie el trabajo?

Las doce bases reproducen e incorporan algunos principios que la reforma de la Constitución de 1980, en el artículo 135, inciso final, había recogido en el sentido de cuatro cláusulas fundamentales que deben ser respetadas por los constituyentes. Primero, el Estado de Chile es una República, segundo, es un Estado Democrático, tercero, debe respetar los tratados internacionales y en cuarto lugar, debe respetar las sentencias ejecutoriadas o firmes. Pero se agregan otros elementos, como por ejemplo, se sustituye el tradicional depósito de la soberanía en la Nación, y se consagra el principio de la soberanía popular. A mí me parece un avance, que es compatible con el constitucionalismo democratico, y en ese sentido, me parece rescatable.

El Estado Social y Democrático de Derecho lo encabezaba el proyecto constitucional antiguo. No es tan novedoso, los políticos se manifiestan muy entusiasmados frente a este tremendo avance, pero el artículo cuarto de la Constitución vigente dice que Chile es una República Democrática, de manera que, nos falta solamente el elemento de Estado Social de Derecho. Además, la Constitución vigente recoge una serie de derechos sociales como el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, etc. Quizás es necesario reforzarlo a través de algunas garantías constitucionales, pero obnubilarse con esto como si fuera un gigantesco avance, yo más bien lo veo como un avance semántico.

Existe todavía la discusión sobre el principio de subsidiariedad que se encuentra de forma implícita en la actual Constitución, ¿podría cambiar ese principio con este nuevo proceso y otorgar de alguna manera más derechos sociales a la sociedad chilena?

Bueno, efectivamente el principio de subsidiariedad no está explícitamente reconocido en la Constitución y no emplea ninguna palabra con esa expresión, de manera que, hay que remontarse a la doctrina social de la Iglesia que recoge el magisterio social de la Iglesia a partir de 1891. En la doctrina social de la Iglesia, el principio de subsidiariedad no consiste solamente en una actitud abstencionista de parte del Estado que hace la vista gorda frente a la justicia social y que no interviene, con el objeto de restablecerla en los casos en que haya desequilibrio. La doctrina social de la Iglesia es muy explícita en el sentido de que, el principio de subsidiariedad, también implica un elemento de solidaridad, es decir, la obligación del Estado de restablecer la justicia en aquellos ámbitos donde la actividad de los particulares es deficitaria. Entonces, detrás de todo esto hay una tremenda mistificación, es mi opinión personal, asimilando esa concepción al neoliberalismo frío, impersonal y egoísta.

Por lo demás, esto de limitar la intervención del Estado a leyes previas no es algo exótico en el constitucionalismo comparado, no es inusual; quizás el quórum pueda aparecer como un poco excesivo si se pretende terminar con esta clasificación de leyes inorgánicas, quórums calificados y leyes simples, pero esas son materias del debate constitucional.

En aspectos más técnicos ¿cómo debería configurarse el diseño institucional, por ejemplo, de la Contraloría y el TC?

Me llama poderosamente la atención que en el punto octavo de las bases constitucionales se enuncian -lo que me parece a mí que estuvo completamente de más- los órganos autónomos y se cite solamente al Banco Central, al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República. Se deja fuera órganos constitucionales, ya no del ámbito administrativo, sino que jurisdiccional, como lo son los órganos de la justicia electoral, los actores Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal Calificador de Elecciones, y lo que es más grave, el Tribunal Constitucional. No se reconoce autonomía al Tribunal Constitucional, lo que consiguientemente haría que, si en la propuesta de la comisión experta y posteriormente en los acuerdos que adopten la comisión constitucional se llegara a aceptar que el Tribunal Constitucional dispone de autonomía, se estaría quebrantando este mandato que excluye de las autonomías constitucionales al TC, y entrega por consiguiente, la justicia constitucional probablemente al ámbito de la justicia ordinaria, o sea, se devuelve esta competencia que la Corte Suprema había perdido el año 2006. Me pregunto si ese es el propósito de los constituyentes o simplemente no expresaron bien este tema.

De hecho, sigue siendo una excepción dentro del acuerdo, ya que algunos personeros argumentan que existe una justicia constitucional en un marco del Poder Judicial ¿Le parece algo negativo que se vea de esa forma?

La idea de transferir esta competencia a un órgano constitucionalmente autónomo, independiente del Poder Judicial, que se impone en la reforma constitucional del 2006 y que se ha venido aplicando todo este tiempo, hace que tal vez no sea conveniente innovar en este punto. Hay fórmulas, como entregar esta competencia a los Tribunales Ordinarios. Por ejemplo, Costa Rica lo hace, tiene en su Corte Suprema una sala constitucional dotada de competencias jurisdiccionales amplias en el seno del propio Poder Judicial. Esa opción no es disparatada, y a los costarricenses les ha funcionado. Pero, nosotros tenemos ya una tradición de décadas en esta materia, una jurisprudencia decantada en el Tribunal Constitucional que puede generar controversias, pero esa instalación de la justicia constitucional como autónoma a lo largo de todo este tiempo, a mi me parece que es una idea que debiera mantenerse y no suprimirse.

Respecto de los ministros de la corte de Apelaciones y Corte Suprema ¿cómo cree que debería ser su asignación?

Ese no es un problema que se resuelva constitucionalmente. De hecho, en relación con el Poder Judicial, rescatamos la nomenclatura clásica y tradicional como Poder Judicial, no sistema de justicia, como lo designó de forma muy desafortunada la convención constitucional pasada. Simplemente se dice en relación al Poder Judicial que este debe tener una idea jurisdiccional, por lo cual, excluye obviamente, los sistemas jurídicos de los Pueblos Originarios.

Por último, ¿cómo proyecta el escenario político luego de este acuerdo en las próximas semanas?

Yo veo el acuerdo como un extraordinario avance, en cuanto importa un acuerdo muy transversal y muy amplio en la medida en que los participantes del acuerdo respeten la palabra empeñada, ya que hemos visto algunos segmentos que quieren desmarcarse del acuerdo diciendo que no reflejan su posición. A mí me parece que cabe mirarlo con optimismo. Me asusta un poco este calendario tan apresurado que parte en enero próximo y la instalación en mayo del Consejo Constitucional. Por otro lado, me gusta que exista un Comité Técnico de Admisibilidad integrado por 14 miembros expertos que van a decir la última palabra, y por consiguiente, van a vetar los artículos del proyecto que no se ajusten a las bases constitucionales, porque este mecanismo de control no existía en la propuesta anterior, solamente se podía impugnar el procedimiento pero no el fondo de las disposiciones ante una comisión ad hoc de la Corte Suprema. Ahora, se ha establecido un mecanismo de control que es muy importante para que las reglas del juego se respeten.

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