El Reglamento no permite el anonimato en la denuncia, toda vez que exige que la persona afectada que hace la presentación se individualice.
El pasado 31 de julio la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 497/21, en donde respondió una serie de requerimientos en relación a la Ley N° 21.643, y el Decreto N° 21 de 26.05.2024
Cabe tener presente que se ha solicitado un pronunciamiento respecto de las siguientes materias vinculadas a la Ley N° 21.643, y el Decreto N° 21 de 26.05.2024 que «Aprueba Reglamento que Establece las Directrices a las Cuales Deberán Ajustarse los Procedimientos de Investigación de Acoso Sexual, Laboral o de Violencia en el Trabajo», ambos cuerpos normativos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
En tal contexto, cabe precisar que los requerimientos efectuados fueron los siguientes:
1. Se consulta por la aplicación del inciso 5° del artículo 12 del Reglamento contenido en el D.S. N°21 de 2024 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señalando que el empleador queda imposibilitado de investigar a los ejecutivos que sean denunciados dentro del marco de la Ley N°21.643, aunque el trabajador voluntariamente determine hacer la presentación ante la empresa. Indica, además, que no existe certeza respecto del alcance del artículo 4° del Código del Trabajo, y que esto afecta el control disciplinario de la empresa sobre sus ejecutivos.
Al respecto la DT indicó que no resulta compatible dar lugar a esto último y realizar la investigación dentro de la empresa, si la persona directamente interesada en el resultado de la investigación está comprendida dentro del artículo 4° del Código del Trabajo. Lo anterior se produce tanto si la persona encargada de la investigación es una persona trabajadora o es una persona que apoya la labor de la empresa para dar curso al procedimiento.
Asimismo, no se verifica que exista una pérdida de poder disciplinario de parte del empleador sobre las personas comprendidas dentro del artículo 4° del Código del Trabajo, toda vez que lo que mandata el artículo 12 del Reglamento es que la investigación sea derivada a la Dirección del Trabajo, siendo de exclusiva responsabilidad del empleador, en atención a las facultades de mando conferidas por el legislador, el ejercicio del control disciplinario, una vez que termine el procedimiento investigativo, no siendo facultad de este Servicio determinar las sanciones que debe adoptar el empleador.
2. Respecto de la misma norma señalada en el punto anterior, consulta qué pasa con esas sociedades que han implementado «Stock Options» dando acciones (pocas) a trabajadores que se consideran claves, pero que de todas formas no tienen potestad de mando ni poder disciplinario. En estos casos, ¿la investigación la podrá realizar el empleador o habrá que derivarla a la Dirección del Trabajo?
En cuanto a ello, La obligación de derivar la denuncia y su respectiva investigación a la Dirección del Trabajo es respecto a los trabajadores descritos en el inciso 1° del artículo 4 del Código del ramo, esto para respetar el principio de imparcialidad, dispuesto en la Ley y su Reglamento.
En cuanto a los otros dependientes que no se encuentren dentro de la hipótesis del párrafo anterior, si el denunciante opta por hacer su presentación ante el empleador, este deberá sujetarse a las directrices y principios dispuestos en la normativa en análisis, y el denunciante siempre podrá optar en realizar su denuncia ante la Inspección del Trabajo respectiva, si así lo determinase.
En consideración a lo anterior, si el empleador estima que puede verse afectado el principio de imparcialidad, debido a las labores y responsabilidades ejercidas por un trabajador, distintas a las comprendidas en el inciso 1° del artículo 4 del Código del ramo, este podrá siempre derivarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que realice la investigación.
3. Respecto del artículo 14 del Reglamento, consulta si la «persona trabajadora» indicada para llevar a cabo la investigación, necesariamente debe ser dependiente de la empresa, o si es posible que esta sea llevada por investigadores externos.
La persona denunciante o denunciada, al momento de prestar declaración en la investigación, podrá presentar antecedentes que afecten la imparcialidad de la persona a cargo de la investigación, pudiendo solicitar el cambio de la persona investigadora, circunstancia que el empleador decidirá fundadamente, pudiendo mantenerla o cambiarla, de lo anterior deberá quedar registro en el informe de investigación.
4. Respecto del artículo 24 del Reglamento, referido al régimen de subcontratación, consulta si es que en aquellos casos es que tanto la persona denunciante y/o afectada y la persona denunciada sean de la misma empresa contratista, es obligatorio que la investigación sea llevada por esta última o si es que puede ser llevada por la empresa principal.
De acuerdo con la normativa vigente, se desprende que en el caso de que una persona trabajadora presente una denuncia ante la empresa principal o usuaria, y tanto la parte denunciante como denunciada pertenezcan a la misma empresa contratista o de servicios transitorios, se deberá informar lo dispuesto en el artículo 211-B bis del Código del Trabajo, es decir, puede interponer la denuncia ante su empleador o ante la Inspección del Trabajo respectiva y, como consecuencia de esto, se deberá remitir la denuncia al organismo que sustanciara el procedimiento.
5. Consulta si es que el empleador está obligado a garantizar que las denuncias puedan ser anónimas.
En cuanto a ello, el Reglamento no permite el anonimato en la denuncia, toda vez que exige que la persona afectada que hace la presentación se individualice, y, en caso de que sea realizada por una persona distinta a la afectada, se deberá igualmente individualizar a esta última e indicarse la representación mediante la que se actúa.