La mañana del pasado jueves 07 de noviembre fuimos sorprendidos por el Dictamen N° E561358, que lleva la firma de la recién asumida Contralora General de la República Sra. Dorothy Pérez Gutiérrez, en virtud del cual la Contraloría General de la República, en adelante CGR, anunció que se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación a las renovaciones del personal designado en calidad de contrata por tratarse de un asunto litigioso, sin embargo, y más allá de la molestia que el citado pronunciamiento ha generado en el funcionariado, hay bastante que decir en relación a esta materia.
Pese a la claridad de artículo 10 del Estatuto Administrativo, la CGR en uso de su atribución de controlar la legalidad de los actos de la Administración (art. 98 CPR), estimó necesario emitir un dictamen para precisar el exacto sentido y alcance de dicho artículo.
Y lo hizo a mediados de los años 90 del siglo pasado señalando que “… el personal a contrata debe cesar en sus funciones automáticamente el 31 de diciembre del año respectivo, a menos…..”, reconociendo que es/era atribución privativa de la Administración activa determinar la prórroga del nombramiento o no.
Este estado de cosas se mantuvo, con apoyo casi unánime de la jurisprudencia judicial, hasta mediados del decenio pasado, momento que coincide con la llegada a la testera de Teatinos 56 del profesor don Jorge Bermúdez Soto, quién recogiendo la doctrina alemana de la confianza legítima la aplica al personal de contrata, marcando una significativa revolución en relación a lo que se venía resolviendo anteriormente.
En efecto, a partir de Dictámenes del año 2016, 2017 y 2021 principalmente se sentó la doctrina de que cabía la aplicación el principio de protección de la confianza legítima cuando una designación a contrata de un funcionario público se había reiterado en, al menos, dos anualiadades consecutivas, en la medida que se mantuvieran las mismas condiciones.
Pero, ¿eran necesarios esos dictámenes de los 90 y estos de mediados del anterior decenio para fijar el exacto sentido y alcance del artículo 10 del Estatuto Administrativo?
Creemos que no, ya que el Código Civil -que debemos entender es Derecho común- desde mediados del siglo XIX nos señala que “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Y, el artículo 10 del Estatuto Administrativo de manera diáfana establecía que el empleo a contrata dura como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, fecha en que esas designaciones cesan por el solo ministerio de la ley, es decir, sin necesidad de un trámite adicional.
El problema de fondo, pese a la claridad de nuestras normas jurídicas y que quizás hizo necesario la emisión de estos dictámenes, es que la práctica administrativa ha determinado, vía autorizaciones anuales otorgadas a través de las leyes de presupuesto, que el personal a contrata ha superado con creces el límite del 20% del total de los cargos de la planta del personal, representando hoy a la gran mayoría del personal que se emplea en la Administración Pública y muchas veces sus renovaciones quedaban entregadas a la voluntad discrecional de la autoridad de turno, decisiones que en ocasiones traspasan el límite de la discrecionalidad para transformarse derechamente en arbitrariedad.
Y, frente a esa realidad, ante la ausencia de soluciones legislativas o de política pública, fue que la Contraloría General de la República decidió intervenir, tomando cartas en el asunto e intentando poner algo de orden ante tan desolador panorama.
Sin embargo, la solución Contralora resultó ser, al menos, discutible, ya que sin tener competencias para ello (artículo 7 incisos 1 y 2 CPR), la Contraloría General de la República ejerció funciones que podría denominársele para o cuasi reglamentarias o de diseño de política pública sin estar facultada para ello.
En efecto, la norma es sumamente clara: los empleos a contrata tienen fecha tope de duración y terminan en esa fecha por el solo ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de requisito adicional y la excepción la constituye la decisión de renovarlas, lo que debe hacerse con 30 días de anticipación. Y, pese a esa claridad, igualmente se dictaminó.
Todo lo dicho no es sino una consecuencia del triste estado de situación del empleo público en Chile, cuya regulación actual no aborda las realidades de un mundo cada vez más complejo, con procesos de reclutamiento de personal poco confiables, con sistemas de calificación que no reflejan el real desempeño funcionarial, en que conviven con preocupante promiscuidad funcionarios de gobierno y de la administración, a vista y paciencia de un Estatuto Administrativo diseñado a fines de los 80 del siglo pasado, como respuesta de un gobierno ilegítimo al personal empleado en 17 años de gobierno.
La solución que el Dictamen N° E561358/24 entrega a esta problemática resulta ser muy cuestionable, ya que en vez de dejar sin efecto derechamente los dictámenes referidos a la confianza legítima por cambio de criterio jurisprudencial -entendible, en una ciencia como el Derecho, que no es exacta-, recurre al argumento de la analogía, señalando que la diferencia de criterio entre la jurisprudencia judicial y administrativa en relación a los años en opera el referido principio transforma el asunto en litigioso.
Sin embargo, ¿no es también litigioso el conflicto entre una empresa contratista que lleva sus reclamos a sede contralora frente a una decisión administrativa?, ¿Por qué se procede de forma diversa en este caso? Pregunta sin respuesta clara o al menos yo no la tengo.
A modo de colofón, el dictamen -impopular como lo es- aparece como una solución inadecuada a un par de problemas jurídicos complejos, en primer lugar, evidencia los graves problemas en materia de regulación de empleo público que tenemos en nuestro país, que no ha sido abordado por ninguno de los gobiernos desde el retorno a la democracia y tantos años y que hizo “necesaria” la intervención contralora, y, en segundo lugar, el referido dictamen pone en cuestión el problema del diseño de las competencias del órgano encargado de controlar la legalidad de los actos de la Administración, particularmente en un sistema como el nuestro que carece de justicia especializada en materia contencioso administrativa.
