Para la directora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, esto se puede constatar en las diferencias en el nivel de acceso a pruebas en los procesos, por ejemplo a pruebas periciales, dependiendo de los recursos económicos que tengan las partes.
Para profundizar sobre estos temas, en Actualidad Jurídica conversamos con Flavia Carbonell, abogada y directora del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quien aborda los contenidos sobre esta materia en las III Jornadas Nacionales de Derecho Probatorio, que se realizarán el próximo 09 y 10 de agosto.
¿Cuál es la importancia de estas terceras jornadas de derecho probatorio y cuál es la relevancia de estar conversando sobre esta materia del Derecho?
Estas jornadas surgieron como una iniciativa colectiva entre varias personas que trabajan sobre derecho probatorio en distintas universidades chilenas, en un momento donde nuestra academia nacional había tenido investigaciones importantes en esta materia, pero todavía no era un tema ampliamente extendido en las universidades ni en la comunidad jurídica en general. Estas jornadas lo que hacen es reunir a las personas que fundaron esta iniciativa, junto con ayudantes, estudiantes y profesores que han ido progresivamente interesándose en el derecho y razonamiento probatorio.
Nos tiene muy contentos sobre todo la buena recepción de esta iniciativa, que se manifiesta en la gran cantidad de ponencias que fueron enviadas, y también nos alegra la posibilidad de reunirnos con tres especialistas internacionales en esta materia de razonamiento probatorio con quienes se podrá tener un muy interesante debate. El derecho probatorio, como disciplina, casi no existe en ninguna facultad de derecho. Creo que solamente con este nombre estará en la Universidad Austral de Chile, después de un cambio de malla curricular, y probablemente en la universidad Alberto Hurtado, y en las otras universidades solamente son asignaturas electivas. Generalmente, estos contenidos forman parte de los programas de derecho procesal civil y penal, cuando se estudian las reglas probatorias, aunque no de manera detenida. Si uno lo piensa con detención en un proceso judicial, la dimensión probatoria es quizás más relevante, sobre todo en primera y segunda instancia, porque sólo si se puede reconstruir aquello que sucedió y que está siendo juzgado, es posible luego aplicar las consecuencias jurídicas que prevé el derecho. Entonces, toda la resolución de conflicto jurídico pasa por dar probados hechos que se correspondan con aquellos hechos genéricos que regula la norma en cuestión. En la producción científica en habla castellana, sobre todo a partir del año 2000, ha habido un importante desarrollo e interés sobre la dimensión fáctica del proceso – la determinación de los hechos que habilitan aplicar las consecuencias previstas por el derecho- que permanecía más o menos.
Has señalado el tema del razonamiento probatorio como algo que está surgiendo como una asignatura propiamente tal. ¿Cómo observas la importancia que está teniendo el razonamiento probatorio en la toma de decisiones de los jueces y, sobre todo, para el ciudadano común y corriente para comprender la resolución?
Yo diría que, dentro de la justificación de las decisiones judiciales, la motivación tiene esta función de control tanto por parte de otros jueces (superiores jerárquicos) como por parte de los ciudadanos. En este sentido, sólo si se puede dar por probada una cierta situación de hecho o cierta circunstancia es legítimo poner en acción el derecho. Por ejemplo, determinar si es o no un caso de responsabilidad, un caso de lesiones, etc., es fundamental para activar el derecho, y desde el punto de vista de los usuarios del sistema de justicia en general, incluso de las personas no letradas, debiese ser posible comprender de cómo se ha acreditado que la persona estaba en el lugar, portaba un arma o vestía de una determinada forma, para determinar, por ejemplo, si esa persona lesionó a otro. Es muy importante que la justificación de que se dan por probado ciertos hechos quede plasmado en una decisión judicial. Mientras más clara sea la reconstrucción de los hechos a partir de la prueba rendida, más justificada estará la decisión y tendrá más sentido para las personas que la leen y son afectadas por esta decisión judicial.
En ese sentido, ¿hay algunos medios de prueba que puedan impactar más o menos en la reconstrucción de los hechos y en la decisión judicial?
Diría que tradicionalmente la prueba testimonial, o las pruebas declarativas en general, son aquellas que tienen mayor importancia en el razonamiento probatorio. Con ellas pasa algo paradójico, ya que, por un lado, son pruebas de las cuales no podemos prescindir pero, por otro lado, son pruebas que pueden llegar a ser problemáticas. Se suele decir que no hay que atribuir mucha credibilidad a la prueba testimonial porque las personas pueden mentir o pueden traer un discurso prefabricado. Pese a ello, es una de las pruebas más usadas en materia probatoria en sede judicial, precisamente porque parte importante de lo que nosotros conocemos, dentro y fuera del derecho, proviene de testimonios. Entonces, no se puede olvidar la prueba testimonial, aunque sea compleja de valorar. En consecuencia, lo único que queda es ir afinando los criterios para otorgar mayor o menor valor a los testimonios en un proceso.
También creo que es común el uso de la prueba documental. Se suele considerar una prueba menos problemática, especialmente cuando se trata de documentos públicos. Adicionalmente, se utiliza bastante la prueba pericial. Esta prueba también presenta algunos problemas de “sobrevaloración”, como suele suceder cuando llamamos “científico” a algún conocimiento. Tendemos a pensar que el conocimiento científico es más fiable y exento de error. Esto es, yo diría, una fuente de problemas que hay que visualizar, y se hace necesario, como lo han hecho algunas autoras, pensar en qué criterios debiesen seguirse para producir y valorar el informe de peritos y la declaración del perito en el contexto de un proceso judicial.
¿La prueba pericial plantea una dificultad adicional en cuanto a su acceso?
En general, la dimensión probatoria de los procesos judiciales puede producir problemas de acceso a la justicia. Es innegable que personas que cuentan con mayores recursos pueden preparar mejor información, tener acceso a mejores peritos e informes periciales, o pueden destinar más recursos a investigar por su cuenta. Pese a que existe cierta cobertura estatal en la producción de prueba para casos determinados de asistencia jurídica gratuita, generalmente esta prueba puede no presentar la misma calidad. Hay un problema con los déficit de recopilación de elementos probatorios que se vincula con eventuales problemas de acceso a la justicia.
Carmen Vázquez, invitada especial, presentará acerca de lo que señalas respecto de la decisión judicial tomada en base a una prueba pericial, ¿en qué consistirá su ponencia?
Ella ha trabajado mucho sobre prueba pericial, desde su tesis doctoral en adelante, y pienso que es una de las personas que más sabe sobre prueba pericial de habla hispana, junto con la profesora Marina Cascón. No sé exactamente lo que va a decir, pero sí le he leído mucho. Respecto del consenso entre expertos que se usa como un parámetro a veces para decir que cierta información es conocimiento científico, ello nos lleva a preguntarnos qué se entiende por ciencia y por conocimiento científico. Una de esas teorías en filosofía de la ciencia es aquella que la comunidad acepta y considera ciencia. También plantea la pregunta “¿a quién le creemos?», si existen teorías científicas contradictorias. El consenso no asegura, por otra parte, que no puedan producirse errores. En nuestro sistema, se puede presentar prueba de peritos y también se pueden presentar peritos de ambas partes con conclusiones contradictorias. Ahora existe la idea del meta peritaje, que da una tercera opinión acerca de otros dos peritajes anteriores. En ese sentido, tendríamos que pensar que ese meta peritaje es más valioso o fiable que los peritos que ya han presentado informes..
Respecto de las pruebas y el razonamiento probatorio, hay una reforma que se ha postergado por muchos años que es la reforma al procedimiento civil, ¿qué reformas en específico crees tú que debieran tener en consideración al discutir un nuevo código de procedimiento civil?
En realidad, no sé qué va a pasar con esa reforma que va a cumplir diez años tramitándose. Es una reforma pensada para que el proceso civil se asemeja a los procesos reformados, que son proceso que han transitado de la escrituración a la oralidad, y también son procesos, tal como estaban concebidos, de un sistema probatorio de prueba legal o tasada a un sistema de sana crítica. En esos sistemas, en general, hay menos reglas sobre prueba. Por ejemplo, hay reglas generales sobre cómo se valora la prueba, existe libertad para presentar cualquier medio probatorio junto con ciertas reglas de exclusión probatoria. Finalmente, hay una regla que dice cómo debemos decidir si la prueba rendida es suficiente para dar por acreditada una de las hipótesis, regla que se denomina “estándar de prueba”.
Creo que debemos repensar cómo ha funcionado el sistema probatorio reformado, que suele decirse sería más “racional” ya que permite aproximarnos mejor a la verdad de cómo ocurrieron los hechos. Sin embargo, creo que la implementación de este sistema de valoración probatoria denominado “sana crítica” no ha estado libre de problemas. Resumidamente, estos problemas consisten en que necesitamos personas que estén preparadas para desarrollar un razonamiento probatorio a partir de estas reglas, que no producen buenos resultados per se, sino que depende de cómo sean aplicadas cuando de justificación de la decisión judicial se trata. No es tan sencilla la pregunta, porque abrazar ese sistema completo también nos lleva abrazar a cómo ha funcionado, y yo diría que hay varios aspectos probatorios que no han sido fácil de abordar, como la manera de aplicar las reglas de la sana crítica, qué quiere decir superar un estándar de prueba, etc.
¿Y respecto de las reglas legislativas?
Hay gente trabajando en saber si existen maneras de, a través de ciertas reglas legislativas, evitar errores en la valoración de la prueba y en la decisión probatoria, además de disminuir la probabilidad de que la decisión sea errónea. Eso no quiere decir que no se vayan a producir errores ni que no se vaya a poder impugnar esa decisión aduciendo que existan errores en materia probatoria. Hay muchas cosas en la reforma procesal civil que deben volver a revisarse, como el rol y competencias de la Corte Suprema (por ejemplo, atribuirle o no un rol uniformador de jurisprudencia) y también qué hacemos con la ejecución de las sentencias. No sé si por la complejidad del proyecto, por falta de recursos, falta de voluntad política o por otras urgencias legislativas en el Ministerio de Justicia, la reforma ha quedado paralizada.
En otro tema y que ha cobrado mucha relevancia en el último tiempo y tiene que ver con la perspectiva de género en la valoración de las pruebas, ¿de qué forma esto influye en el razonamiento probatorio para permitir más o menos una decisión justificada?
A mí me parece que la idea de juzgar con perspectiva de género visibiliza un aspecto que está oculto cuando decimos solamente que el razonamiento probatorio debe ser racional. Esta perspectiva, aplicable en la admisión de prueba en un proceso, sea civil o penal, al valorarla y al decidir, intenta evitar que puedan generarse ciertas desigualdades o discriminaciones en esta toma de decisiones. Por ejemplo, algunas veces se resta valor a un testimonio por el oficio que realiza la persona que declara o por el delito que se denuncia; otras veces, se exige una enorme cantidad de pruebas para acreditar ciertos delitos y no otros.
La idea de perspectiva de género en el razonamiento probatorio, congruente con una teoría racionalista de la prueba, viene a visibilizar un problema que puede generarse en la decisión judicial y que consiste en que jueces y juezas incumplan con la obligación de trato igualitario a todas las personas y con prohibición de discriminación. Es conocido el peligro de incorporar estereotipos que producen discriminación al valorar la prueba, como lo son los de una buena madre, una mujer decente, un buen padre de familia, o un denunciante no creible porque es una trabajadora sexual que denuncia una agresión sexual. Lo que ha hecho esta perspectiva es atacar eso, tratar de limpiar la determinación de los hechos de este tipo de discriminación. Pero esto es lo mismo que valoración racional, dirán algunos. Y yo les diría sí, pero que, lamentablemente, exigiendo “racionalidad” no se han producido cambios en las prácticas de justificación de decisiones probatorias, pese a que la teoría racionalista de la prueba lleva más de veinte años propagándose en habla castellana. El mismo ejemplo que doy pasaba con la idea de no discriminación, donde esta regla se encuentra en la Constitución hace mucho tiempo, pero frente a una circunstancia concreta de discriminación por orientación sexual, se dicta una ley antidiscriminación. Alguien pudiera decir que es una redundancia; pero no, porque es una manera de enfrentar ese problema de manera directa y urgente. Esta solución, por lo demás, no hace sino aplicar ciertas reglas a las que se encuentran vinculados los jueces, entre ellas, el derecho a la igualdad y prohibición de la discriminación arbitraria.