La utilización de la orden de no innovar en recursos de protección interpuestos para acceder a medicamentos de alto costo ha abierto un debate jurídico relevante sobre los límites de las medidas cautelares y el rol de los tribunales frente a decisiones reguladas por la legislación sanitaria. En conversación con Actualidad Jurídica: el blog de DOE, Jaime Carrasco Poblete, abogado, Doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, analiza las implicancias procesales, constitucionales y de política pública de esta medida cautelar y su impacto en el acceso a la salud.
¿Cuál es el debate principal respecto del uso de la orden de no innovar en recursos de protección vinculados con acceso a medicamentos de alto costo?
El debate gira en torno a una tensión básica: por un lado, tenemos la urgencia sanitaria de personas que requieren tratamientos de alto costo, y por otro, el diseño normativo que regula cómo se financian y priorizan esas prestaciones. En varios casos recientes, las Cortes de Apelaciones habían decretado *ordenes de no innovar* que obligaban a Fonasa o a otras instituciones públicas o privadas a financiar medicamentos aun cuando estos no estaban incorporados en el listado de prestaciones del régimen GES o en los mecanismos extraordinarios de cobertura financiera.
Sin embargo, la Corte Suprema ha revertido estas decisiones argumentando que la exclusión del medicamento de esos regímenes no es un acto ilegal o arbitrario y que no corresponde suplir con una orden judicial *decisiones de política pública sanitaria*. Esto aborda directamente el papel que puede o no puede cumplir un recurso de protección con medidas cautelares en ámbitos que inciden sobre decisiones estructurales del sistema de salud.
Desde una perspectiva procesal, ¿qué desafíos implica para el Derecho Procesal esta tensión entre urgencia sanitaria y normas legales de cobertura?
El Derecho Procesal tiene herramientas para hacer frente a situaciones urgentes, pero estas herramientas —como la orden de no innovar— fueron diseñadas para asegurar que no se perjudique el objeto del recurso mientras se resuelve el fondo. No obstante, cuando esa medida se usa para alterar decisiones estructurales de política pública —como qué tratamientos deben ser financiados por el sistema de salud— se corre el riesgo de distorsionar la función de las cortes. La orden de no innovar puede ser adecuada para proteger derechos cuando hay evidencia clara de ilegalidad o arbitrariedad, pero no fue pensada para reconfigurar prioridades sanitarias o presupuestarias en ausencia de una normativa que lo sustente.
La Corte Suprema ha insistido que la cobertura de un medicamento depende de definiciones de política pública. ¿Cuál es la lógica jurídica detrás de ese enfoque?
La razón de ese enfoque es doble. Primero, existe un cuerpo normativo —como las Garantías Explícitas en Salud (GES) y la Ley N°20.850 que crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo— que establece criterios y procedimientos para la incorporación de prestaciones sanitarias. Esa normativa exige evidencia clínica, criterios técnicos y análisis presupuestario para decidir qué se incorpora y bajo qué condiciones.
Segundo, la Corte Suprema ha señalado que no todo desacuerdo con decisiones administrativas implica ilegalidad o arbitrariedad constitucionalmente relevante que justifique una orden judicial que afecte la política pública sanitaria. En otras palabras, cuando se trata de decisiones que involucran asignación de recursos y priorización técnica, el juez debe respetar el ámbito de competencia de la autoridad administrativa y del legislador.
Esto ha generado críticas de quienes ven la orden de no innovar como una herramienta para garantizar el derecho a la salud. ¿Cómo se articula ese argumento frente a la posición de la Suprema?
Quienes sostienen ese argumento señalan que negar cobertura judicialmente puede vulnerar derechos constitucionales como el derecho a la vida e integridad física cuando la falta del medicamento puede tener consecuencias graves o fatales. Ese punto de vista resalta el carácter socialmente esencial del derecho a la salud. Sin embargo, desde una perspectiva procesal y constitucional, hay que recordar que derechos sociales no siempre se traducen en obligaciones inmediatas de financiar tratamientos específicos *siempre* que la ley no los contemple.
La Suprema ha señalado que el recurso de protección y sus medidas cautelares no deben usarse para reemplazar a la autoridad administrativa ni para decidir políticas sanitarias que corresponden al ámbito técnico y legislativo.
En términos prácticos, ¿qué implica esto para quienes litigian por acceso a tratamientos de alto costo?
Implica que las estrategias procesales deben calibrarse mejor. La orden de no innovar puede seguir siendo una herramienta, pero su éxito dependerá de que se acredite una vulneración clara e inminente de derechos constitucionales —como riesgo vital verdadero— y no simplemente un desacuerdo con criterios técnicos o presupuestarios. Además, es probable que se deba poner mayor atención en el diseño normativo y en mecanismos alternativos de acceso —como procedimientos reglados de priorización o reformas legales— en lugar de depender exclusivamente de la vía cautelar constitucional.
¿Cree usted que es necesario reformar la regulación procesal, sanitaria o ambas para abordar este problema de fondo?
Sin duda, hay un llamado a revisar tanto las normas procesales como las sanitarias. Procesalmente, se debe aclarar cuál es el alcance y los límites de las medidas cautelares en materia de derechos sociales, para evitar que la justicia constitucional termine sustituyendo a las autoridades administrativas o al legislador en decisiones complejas de política pública.
Sanitaria y legislativamente, convendría contar con criterios más transparentes, participativos y técnicos sobre cómo se priorizan tratamientos de alto costo y cómo se articulan estos criterios con los estándares constitucionales de protección de derechos. Una reforma integral podría disminuir la judicialización extrema de decisiones que deberían resolverse en otros ámbitos.