23-06-2024
HomeEntrevistasJaime Lorenzini: “Se debe asegurar en la discusión pública la participación de todos los actores afectados por un plan de cumplimiento, lo que no ha ocurrido, para lograr buenos resultados”

Jaime Lorenzini: “Se debe asegurar en la discusión pública la participación de todos los actores afectados por un plan de cumplimiento, lo que no ha ocurrido, para lograr buenos resultados”

Además, propone que debe revisarse la participación e intervención del Sernac (órgano prosecutor) en la implementación y aprobación de planes de cumplimiento, tal como ocurre con los Modelos de Prevención de Delitos de la Ley 20.393.

Para abordar estos temas, en Actualidad Jurídica conversamos con Jaime Lorenzini, socio de Lorenzini-Twyman Abogados y académico de la Universidad de Chile, sobre el diseño institucional actual de los sistemas de cumplimiento y las facultades que tiene el Sernac en materia de fiscalización, litigación y aprobación de PDC.

¿Cuál es el análisis crítico que puede hacer al diseño institucional respecto a compliance y protección al consumidor?

Dos aspectos parecen relevantes de tener en consideración. Primero: que ninguna empresa tiene un plan de cumplimiento aprobado, habiendo ya transcurridos 4 años de vigencia de la norma que reconoce estos programas en materia de protección al consumidor. Este resultado a la fecha de esta política pública da cuenta de un enfoque inadecuado, lo que resta saber es los aspectos que se deben modificar o mejorar para rearticular el proceso de forma positiva, desde ya es posible identificar varios factores que se mencionan más adelante. Segundo: es esencial considerar que todo programa de Compliance es un trabajo de autorregulación al interior de una compañía, que decide voluntariamente su adopción e implementación. Esto impacta en muchos aspectos, para tener presente que la autoridad legislativa debe necesariamente reconocer un margen de flexibilidad, autonomía y no intervención directa en los planes de cumplimiento de aquellas empresas que hayan optado por este mecanismo de control interno.

¿Cómo debería ser el diseño institucional respecto de la LPC?

El diseño institucional de un plan de cumplimiento debería tener una serie de elementos que no están presentes en la regulación actual de este mecanismo, y que son los siguientes:

(a) La no intervención del Sernac en el proceso de aprobación de un plan de cumplimiento. El órgano fiscalizador debiera estar al margen de este proceso, ni siquiera delegar ciertas funciones en terceros independientes, sino que simplemente no intervenir en el proceso por el conflicto de interés y problema de agencia que está presente.

(b) Gradualidad en las exigencias que debe cumplir un plan de cumplimiento. Como toda política pública, debiera seguirse un camino que transite en el tiempo de estándares y exigencias básicas, simples pero robustas, a una serie de lineamientos y estándares más exigentes, de mayor detalle en la forma de cumplir y controlar. Instalar desde el día 1 un nivel muy alto de exigencias genera serias dificultades tanto para los privados, para la autoridad y para los terceros independientes que participan como certificadores. Dado que no existe cultura previa, ni práctica ni experiencia alguna en materia de planes de cumplimiento en protección al consumidor, ello exige a repensar el

modelo a partir de la gradualidad, identificando ciertos aspectos y resultados a lograr, y tras algunos años ir generando nuevos lineamientos para asegurar un mejoramiento y robustecimiento en la regulación.

Respecto a este mismo diseño institucional, ¿qué factores negativos observa en las facultades que se le entrega al Servicio?

Sernac tiene facultades fiscalizadoras, incluso con potestades de investigación intrusivas tales como ingresar a inmuebles en que se desarrollen actividades objeto de fiscalización y tomar registros del sitio o bienes fiscalizados (de alto impacto para los proveedores), legitimación activa para presentar demandas colectivas que conllevan la posibilidad de aplicar multas por millones de dólares y además de las compensaciones o restituciones generales puede demandar daños punitivos y daños morales colectivos, e iniciar procedimientos voluntarios colectivos ante el hallazgo de conductas que pueden infringir la ley para procurar un acuerdo con el proveedor respectivo que signifique compensaciones e indemnizaciones para el colectivo de consumidores afectados.

Todo ello da cuenta que Sernac para el mejor cumplimiento de sus funciones no debería tener un rol que lo coloca en otro plano en relación con sus deberes y potestades públicas antes mencionadas. La aprobación de un plan de cumplimiento da cuenta que Sernac va a tomar conocimiento de las características de un plan de cumplimiento, los riesgos de incumplimiento de una compañía y esto genera un serio conflicto de intereses. El proveedor necesita confiar en la neutralidad, objetividad e imparcialidad de Sernac para tomar correctas decisiones relacionadas con la aprobación de un plan de cumplimiento, pero simultáneamente Sernac tiene claros incentivos para desarrollar conductas basadas en su propio interés, que es el interés institucional de fiscalizar y demandar a los proveedores. Hay un claro corto circuito de facultades.

El modelo adecuado es el que siguió el legislador respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: entregar la certificación a un tercero independiente, y no al Ministerio Público. La autoridad persecutora puede cuestionar que el modelo de prevención adoptado, pese a encontrarse certificado, no tiene aplicación o su aplicación ha sido defectuosa o deficiente, de manera que permite que se cometa un delito al interior de la organización. En idéntica forma, el mecanismo de aprobación de un plan de cumplimiento en protección al consumidor debiera quedar a cargo de certificados externos e independientes (que ya existen actualmente, con amplia experiencia en certificaciones de este tipo), pero sin la intervención directa ni indirecta de Sernac, pudiendo siempre este órgano público desafiar en el juicio respectivo si el programa de cumplimiento está bien implementado, es eficaz y está siendo correctamente utilizado por el proveedor.

En cuanto a los contenidos de los PDC, ¿qué elementos se podrían agregar para mejorar en este punto?

Teniendo presente que el establecimiento de reglas, exigencias, lineamientos y estándares van generando una burocracia relevante, lo importante es procurar no contaminar el contenido de un plan de cumplimiento con aspectos formales que no tiene un efecto directo en el resultado que se pretende obtener.

Más que agregar elementos el desafío es identificar qué contenidos de las numerosas exigencias que hoy día actualmente existen y están documentadas en Circulares Interpretativas de Sernac y en UNA Especificación Técnica del INN resultan relevantes, para simplificar las exigencias. Menos es más, y de esa forma el objetivo es que con menos contenidos pero muy bien elegidos se asegure un plan de cumplimiento robusto, que tenga la aptitud de anticipar y prevenir conductas que infrinjan la ley.

Existen contenidos que forman parte de la lógica del Criminal Compliance, pero no parecen ser apropiados para las relaciones de consumo, en las cuales hay un número considerable de actuaciones y deberes de conducta de los empleados de una compañía para asegurar el cumplimiento de la ley. Uno de ellos es el canal de denuncias y las medidas disciplinarias que deben considerarse para aplicar sanciones al interior de la compañía, cuando corresponda. La lógica del funcionamiento de una empresa de consumo masivo de bienes o servicios hace muy poco aconsejable estos elementos en un plan de cumplimiento. Lo anterior, por cuanto esos son instrumentos que resultan apropiados cuando existe una actitud positiva de lograr un resultado contrario a derecho, pero en el caso de la fabricación y comercialización de miles o millones de productos o servicios tal intención rara vez está presente y lo que sí ocurre son errores o desviaciones involuntarios por funcionamientos operativos, técnicos o humanos.

Otro punto importante que toca tiene que ver con las normas técnicas y las especificaciones técnicas ¿qué diferencias existen y cómo se ha llevado en la práctica?

Son cosas muy distintas una Norma Técnica de INN, y una Especificación Técnica de este organismo. En el caso de una Norma Técnica se trata de un trabajo que involucra a todos los actores relevantes, a los destinatarios de la regulación, y permite contar con las opiniones de la autoridad, los proveedores, gremios, asociaciones de consumidores, otras autoridades sectoriales con competencias conjuntas, la academia, especialistas, etc. Tras este trabajo y fruto de los consensos se genera como resultado una norma técnica, que ha integrado las sensibilidades de todos los actores que han participado del proceso. Esto no ocurrió en el caso de los planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor.

Una Especificación Técnica es un documento cuyos contenidos son el resultado de un encargo puntual y de un acuerdo entre una institución y el INN. No hay intervención de terceros o personas que serán impactadas por la regulación técnica respectiva. Esto fue lo que ocurrió en el caso de los planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor, a partir de un convenio entre Sernac y el INN.

Sólo una Norma Técnica asegura una adecuada y necesaria deliberación pública, lo que obliga a tomar en consideración los intereses ajenos, sean mayoría o minoría. Lo que hay detrás es un proceso de toma de decisiones que incluye la participación activa de todos aquellos que son potencialmente afectados por tales decisiones, y la base debe ser el principio de la deliberación: generar la argumentación y discusión pública de los diversos puntos de vista para enriquecer el resultado, que es el contenido final de la respectiva norma técnica. De otra forma, solo hay una mirada sesgada de sólo uno de los actores en el proceso, y más encima por lo mencionado anteriormente, no debería tener un rol activo en el proceso mismo.

Luego del diagnóstico que ha hecho ¿Cómo debiese avanzar en materia prelegislativa y legislativa en esta materia?

Me parece que hay que tomar nota del fracaso de políticas públicas similares, como el Sello Sernac, y que el punto en común con los planes de cumplimiento es precisamente escuchar, atender la mirada, los aspectos operativos de un proveedor.

La experiencia en investigaciones académicas como en el trabajo de asesoría en el diseño e implementación de planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor aconseja a repensar el diseño, los incentivos y los contenidos de estos programas de cumplimiento.

El incentivo de sólo ser una atenuante de responsabilidad infraccional no es compatible ni coherente con el sistema penal que reconoce la eximente de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el evento de contar con un modelo de prevención de delitos. Una mirada práctica, sin sesgos negativos hacia los proveedores debe considerar la importancia de generar un real incentivo que evite la aplicación de multas en base a considerar los programas de cumplimiento bien implementados como una causal eximente de responsabilidad infraccional.

Erradicar del sistema de planes de cumplimiento, en cualquier etapa, al Sernac. El rol que ocupa en la vigilancia de mercados hace incompatible su participación en estos mecanismos de autorregulación.

Por su parte, se debiera abordar un trabajo prelegislativo, de mediano plazo (que tenga una duración de 9-12 meses) y que integre a los proveedores y asociaciones gremiales, la academia, especialistas, asociaciones de consumidores, certificadores y otros terceros, para identificar los ajustes y sensibilidades detrás de los contenidos y lineamientos a exigir en un plan de cumplimiento. Se debe asegurar la participación activa de todos los actores potencialmente afectados por un plan de cumplimiento, en discusión pública para enriquecer el resultado que es una eficiente regulación y aproximación de los planes de cumplimiento en protección al consumidor. Mesas de trabajo técnica al alero de la autoridad (Ministerio de Economía), o el inicio de un proceso de Norma Técnica en sede INN, serían iniciativas que aportarían insumos muy valiosos para apoyar cambios legislativos en numerosos aspectos específicos que actualmente abordan circulares interpretativas de Sernac y la Especificación INN, que precisamente no han contado con la mirada de los destinatarios de la regulación.

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