02-10-2022
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Jorge Aranda, abogado experto en derecho ambiental: “Hay cierta sobrerreacción discursiva sobre el llamado fin de los derechos de aprovechamiento de aguas y la limitación al emprendimiento”

Aranda señala, además, que de aprobarse la propuesta constitucional, “habrá un notable avance”.

Estamos a pocos días del Plebiscito Nacional Constitucional de este 4 de septiembre, y una de las principales novedades que presenta la propuesta de nueva Constitución tiene relación con los derechos del medio ambiente, una serie de garantías constitucionales en los que se consagra a la naturaleza como sujeto de derechos.

Para analizar esta materia, en Actualidad Jurídica conversamos con Jorge Aranda, abogado e investigador del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, y profesor de la misma casa de estudios.

Hay una gran innovación respecto de los derechos ambientales en la propuesta constitucional que se plebiscitará este 4 de septiembre, ¿consideras que es un avance en este sentido? ¿Va en la línea de otros países donde los derechos ambientales están reconocidos desde antes?

La experiencia constitucional chilena siempre ha sido vanguardista en reconocer el medio ambiente, incluso en el texto de 1980. El texto de la propuesta, en líneas generales, reconoce lo que se etiqueta de constitución ecológica, en la cual se reconocen los siguientes aspectos ambientales relevantes: 1) un contexto de crisis ambiental y cambio global, y en particular el cambio climático; 2) una especial preocupación por el recurso hídrico como sustento de la vida en general; 3) reconocimiento que los seres humanos somos parte del ambiente, es decir, que la naturaleza no es algo alrededor de nosotros sino que somos parte de ella. De este reconocimiento, deviene, vía ficción jurídica, la consagración de derechos de la naturaleza; 4) igualmente, se reconocen derechos a los seres sintientes para efectos de no sufrir dolor innecesario, lo que es una profundización y constitucionalización de las ideas que inspiraron la ley sobre maltrato animal.

¿Están los ciudadanos chilenos preparados para hacer cumplir esos derechos ambientales, cumplir con el deber que tenemos como personas para resguardar los derechos de la naturaleza?

Siendo honesto, no tengo una respuesta concluyente para este punto. Sí puedo aseverar que las reclamaciones ambientales del texto están insertadas en una trayectoria incremental de protección ambiental, cuyo punto de partida son las primeras acciones de protección ambiental en los años ochenta, a propósito del derecho fundamental a vivir en un medioambiente libre de la Constitución de 1980. Progresivamente, los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia, la formulación de políticas y su implementación con instrumentos de gestión ambiental, y la protesta social pacífica, han resaltado las deudas ambientales del país. En esa trayectoria, lo que el texto ofrece son reclamaciones sociales que tienen una aptitud de ser respetadas e implementadas en el futuro, pero cuyo resguardo efectivo depende de un futuro que no me atrevo a predecir.

¿Cuáles son los elementos que más destacaréis respecto de los derechos ambientales y de la naturaleza integrados en la propuesta de nueva Constitución?

El aspecto más destacable es que sin perjuicio de la legitimación activa de los afectados, existirá una representación de sus derechos en una defensoría de la naturaleza, que sería un órgano autónomo. Actualmente, y por ejemplo, para efectos de demandar el daño ambiental, los actores del Estado que tienen titularidad de la acción son las Municipalidades y el Consejo de Defensa del Estado (CDE). Éste último, representa en juicio a órganos de la administración del Estado que no tienen su propia personalidad jurídica ni patrimonio propio, como puede ser un Ministerio. En ese orden de cosas, puede ocurrir hoy en día que la autonomía del CDE se afecte cuando el responsable del daño ambiental fuere una cartera ministerial. Con la defensoría de la naturaleza esa hipótesis se vería  aminorada o superada en razón de su autonomía.

En caso de aprobarse este texto de nueva Constitución, ¿en qué pie quedaría nuestro país en materia de la lucha por el cambio climático y el resguardo de la naturaleza?

Habría un notable avance, al determinar un elenco de principios ambientales que orientarán de manera indubitada las políticas públicas, a saber, los principios de: 

Progresividad: como un incremento gradual y sostenido de la protección ambiental,

Precautorio: como una obligación de adopción de medidas que eviten perjuicios ambientales, en caso de incertidumbre sobre su ocurrencia futura.

Preventivo: como una adopción obligatoria de medidas ante impactos ciertos e inminentes.

Justicia ambiental: como una equitativa repartición de cargas ambientales, entendidas éstas, si se quiere, como una especie de carga pública que no debe afectar de sobremanera a los más desfavorecidos. 

Solidaridad intergeneracional: requiriendo siempre la adopción de medidas para proteger tanto a quienes vivimos hoy, como a quienes nos sucederán habitando el planeta.

Responsabilidad: como una expresión específica al medio ambiente de la necesidad de reparar todo daño causado, y

Acción climática justa: que orienta la adopción de medidas de mitigación y adaptación del cambio climático.

Estas normas relativas al medio ambiente también han recibido críticas, como que podrían tener un impacto negativo en la economía del país, o que no separa las decisiones ambientales técnicas de las decisiones políticas en estas materias, ¿cómo lo ves tú? ¿Crees que hay algunos aspectos que podrían ser modificables?

R: Creo que hay cierta sobrerreacción discursiva en dos aspectos, sobre el llamado fin de los derechos de aprovechamiento de aguas y sobre la limitación al emprendimiento. En el primer caso, creo que convertir esos derechos en permisos administrativos responde a reconocer una realidad en la que el cambio climático no nos ofrece certeza fáctica sobre la disponibilidad del recurso. Ante la falta de certeza fáctica, malamente se puede ofrecer certeza jurídica para garantizar a perpetuidad la propiedad sobre el recurso. En ese sentido, opera un criterio de realismo, en la que se espera que una institucionalidad de aguas con mayores competencias pueda tener un rol que promueva políticas que ayuden a la disponibilidad del recurso, especialmente para el consumo humano.

Sobre la limitación al emprendimiento, específicamente se sigue considerando dicha libertad como derecho fundamental en el artículo 80. Así, como lo he dicho antes, el texto propuesto se encaja en una trayectoria de perfeccionamiento de derechos, y no en una ruptura. Corresponderá a los tomadores de decisiones y a los jueces ponderar estos intereses en el caso concreto, pero en caso alguno habrá una prohibición inicial y total de emprender y de aprovechar los recursos naturales, como algunos maliciosamente han dado a entender.

De igual manera, hay muchas críticas en aquellas normas relativas a las aguas, por el impacto que podría tener en algunas industrias, como la agricultura y la minería, que necesitan la utilización de agua para sus procesos productivos, ¿crees que el declarar el agua como un bien incoercible y terminar con los derechos de aprovechamiento de aguas es necesario para resguardar el recurso?

Ciertamente, traté esto en la respuesta anterior, como el reconocimiento de una carencia que se incrementa, cual incerteza fáctica que mal puede sostener la pretendida y anhelada certeza jurídica, es decir, sin hechos ciertos que preceden al derecho. En complemento, convertir los derechos de aprovechamiento en autorizaciones administrativas surge como consecuencia del acaparamiento y ulterior especulación de estos derechos. Sin perjuicio de las multas por no uso de las reformas del año 2005, el acaparamiento de estos derechos puede encubiertamente servir para dejar sin acceso a agua a áreas con aptitud agrícola, y posteriormente alterar la utilización de esos suelos para otros fines, en desmedro de la producción de alimentos. Una agencia de aguas que opere intersectorialmente estas autorizaciones tendrá la aptitud de gestionar estos intereses de mejor manera, evitando cambios de uso de suelo encubiertos, en beneficio de las generaciones futuras.

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