07-12-2022
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Las normas sobre el agua que irán al Pleno desde la Comisión de Medio Ambiente. Derechos de la Naturaleza, Bienes Comunes naturales y Modelo Económico (Parte 2)

El viernes 8 de abril de 2022, la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Comunes naturales y Modelo Económico, de la Convención Constitucional, votó los artículos relacionados a los bloques B, C y D de esta Comisión; iniciando con las normas relacionadas al agua.

Ya comentamos positivamente el artículo 1º (“Artículo 1. Las aguas, en todos sus estados y fases, son esenciales para la vida, el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza. Es deber del Estado proteger las aguas y su ciclo hidrológico.”) y el artículo 2º sobre usos prioritarios del agua (“Los usos prioritarios de las aguas son: el derecho humano al agua y al saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas donde estas yacen, el ejercicio de la soberanía alimentaria y los usos tradicionales de los pueblos indígenas. Siempre prevalecerá el derecho humano al agua y al saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. Los demás usos serán determinados por la institucionalidad correspondiente y la Ley. El Estado velará por un uso razonable de las aguas”.)

Ahora corresponde dar lugar a un tema mucho más complejo, que dice relación con el régimen de concesiones, permisos o autorizaciones que sobre las aguas el Estado puede otorgar. La Comisión 5 tiene una propuesta, pero el día de ayer, martes 19 de abril, el Pleno ya habría zanjado la cuestión en gran parte.

Así, el art. 3º de la propuesta de la Comisión 5, propone: “El Estado podrá autorizar el uso de las aguas. Esta autorización será inapropiable, incomerciable, intransferible, temporal y obliga al titular al uso que justifica su otorgamiento. Estas autorizaciones estarán sujetas a obligaciones específicas de protección, a causales de caducidad, revocación y demás que sean pertinentes. Las autorizaciones de uso de agua serán concedidas basándose en la distribución y disponibilidad material de las aguas. El Estado mantendrá un registro público actualizado de estas autorizaciones.”

Las normas que ingresaron ayer al Borrador de la Nueva Constitución, tratan del mismo tema, pero lo hacen en un contexto más general, asociado al régimen general de los llamados “bienes comunes naturales” sujetos a la custodia pública del Estado, formulando una regla para las “autorizaciones administrativas para el uso” de los “bienes comunes naturales inapropiables”, dentro de los cuales está el agua. Para todos estos bienes se señala que “conforme a la ley, estas autorizaciones serán temporales, sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad.

Como se aprecia fácilmente, si bien las propuestas son muy parecidas, presentan algunas diferencias o énfasis importantes.

¿Qué tienen de común? En primer lugar, que sea para los bienes comunes naturales inapropiables en general y para el agua en particular, se propone que el Estado pueda otorgar autorizaciones de uso. No se habla ya de “derechos de aprovechamiento de aguas”, como lo hacía el art. 19 nº 24 inciso final de la Constitución de 1980, cuando aseguró el derecho de propiedad sobre estos derechos. Ello explica entonces también que, en ambas normas, se señala expresamente que estas autorizaciones no generen derechos de propiedad. Se trata de un tema -por cierto- muy complejo y polémico, por nuestra propia historia. Siempre he sostenido que no debe haber propiedad sobre las concesiones, pero reconozco que el abuso durante estos 40 años de vigencia de la Constitución de 1980 y el Código de Aguas de 1981, quizá no hubiera sido tal si el legislador hubiese cumplido su rol de imponer limitaciones y obligaciones basado en la función social de la propiedad. Pero no fue así, y el Estado dio en propiedad estos derechos, de manera perpetua, gratuita, sin la obligación de respetar usos prioritarios, sin causales de caducidad o extinción, sin obligaciones ambientales; permitiendo además, que ellos pudieren transarse, heredarse, darse en garantía etc., sin control alguno del Estado. Cualquier reforma en alguno de estos temas era inconstitucional y se rechazaba incluso la idea de legislar ante la amenaza de afectar la propiedad de los derechos de agua. Y ahora, paradójicamente, como se verá, con la misma Constitución, textual, hemos aprobado el año 2022 una reforma en los mismos temas reclamados en los años 2000. Entonces concluyo que la reforma reciente al Código de Aguas llegó tarde, demasiado tarde y no puedo sino recordar cómo, en el año 2014, muchos parlamentarios votaron en contra incluso de la idea de legislar en estos temas; y cómo el año 2020 se votó en contra de una reforma Constitucional para reconocer el derecho humano al agua y saneamiento. Entonces, y quizá por esa desatención por décadas a un tema que se transformó en muy delicado por la falta de lluvias y de una solidaria gestión, ahora el régimen constitucional sea bastante más radical y transformador.  

Retomemos mejor la comparación. La diferencia más importante y evidente es que en la norma que se votará el jueves en materia de agua, estas autorizaciones de uso, además de no conferir propiedad, serán intransferibles e incomerciables. Es decir, se acabaría con ello el mercado de las aguas. En cambio, en la regla ya aprobada en el Pleno, si bien se señala que el Estado podrá otorgar autorizaciones de uso de los bienes comunes naturales inapropiables, y que ellas no otorguen propiedad, nada impediría que una ley permita realizar ciertos actos, autorizados o controlados por el Estado. 

Como ya no habría propiedad sobre las autorizaciones para usar el agua, y se caería la inscripción que actualmente debe hacerse en el Registro de Propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces, la norma propone que el Estado mantendrá un registro público actualizado de estas autorizaciones. 

Además, como norma específica para las aguas, se propone al Pleno que el titular de la autorización para usar aguas, quedará obligado respecto al uso declarado para el cual la solicitó (a diferencia de la reciente reforma al Código de Aguas que permite los cambios de uso pero obligando a informar a la autoridad el cambio). En este mismo tema, fue rechazada la Indicación 15, de la Convencional Constituyente Vilches y otros, para agregar al final del artículo 3 un inciso nuevo del siguiente tenor: “Toda persona podrá exigir que el uso para el cual fue otorgada la autorización sea efectivo, en la forma que regule la ley.” En la actualidad, con la reforma, el Código de Aguas impone la caducidad de los derechos cuando ellos no se usen en ciertas condiciones, pero mantiene el cobro de la patente por no uso, subiendo -eso sí- su monto para incentivar la renuncia de los derechos y así, una vez devueltas al Estado, él pueda reservar las aguas para el uso doméstico y el ecosistémico.

Finalmente, en otro tema polémico, la norma ya aprobada en el Pleno para los bienes naturales comunes en general y la que se propone en materia de aguas, señala que estas autorizaciones de uso serán temporales. Es decir, ya no son perpetuas, como por 40 años lo fueron los derechos de aprovechamiento de aguas. Este tema también fue abordado por reforma del Código de Aguas, que dispone que los “nuevos” derechos ( es decir, los otorgados a partir de la vigencia de la reforma) serán temporales. Y que los derechos antiguos y nuevos quedan sujetos a nuevas pero limitadísimas causales de caducidad y extinción. De esta manera, la Comisión 5 propone ir más allá de lo aprobado en el Código. Y si esta norma de la Comisión 5 se aprueba, y las autorizaciones de uso de agua serán temporales, quedará pendiente resolver si, mediante normas transitorias, la Convención decide regular cómo y cuándo se afecte o no a los derechos de aguas ya otorgados a perpetuidad. 

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Escrito por

Abogada, Doctora en Derecho, Università degli Studi di Roma II, y Magíster de la Universidad de Tor Vergata (Roma-Italia). Profesora de derecho ambiental en la Universidad de Concepción y Directora de la Revista de Derecho y Directora del Programa Derecho, Ambiente y Cambio Climático (DACC) de la misma casa de estudios.