05-02-2023
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Patricio Leyton: “La sociedad chilena se ha vuelto más consciente de los riesgos ambientales, se le ha dado valor al instrumento de compliance como instrumento preventivo”

Leyton, además, advierte que la agenda legislativa va muy lenta en cuanto a proyectos de ley en materia medio ambiental, recalcando que los lineamientos tienen que salir más del Congreso que del ejecutivo.

Para profundizar sobre estos temas, conversamos en Actualidad Jurídica, El Blog de DOE, con Patricio Leyton, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y socio de FerradaNehme, sobre lo que es el derecho ambiental, los riesgos que existen en esta materia y cómo avanza a nivel legislativo.

¿Qué es el derecho ambiental?

El derecho ambiental es aquel que regula las conductas del hombre que producen efectos en el medio ambiente. De aquí surgen dos corrientes del derecho ambiental; la primera, es cuando esas conductas del hombre que generan efectos a su vez redundan en efectos en el hombre, que es la visión antropocéntrica. Y la visión alternativa o complementaria, que no es necesario que esos efectos que produce el hombre en el medio ambiente a su vez redundan en efectos, basta con que se produzcan efectos en el medio ambiente sin la necesidad que vuelvan con efectos hacia las personas. Esto es relevante porque a propósito de la discusión de la constitución que fue rechazada, se proponían los “derechos de la naturaleza”, por cuanto ya no era necesario que redundara en efectos en el hombre. El derecho ambiental hoy en día siempre nos preocupamos de la visión antropocéntrica, que hay un efecto a su vez en la humanidad, sin embargo, es una posición o una posibilidad que se puede cambiar  como se propuso en la propuesta constitucional. Pero, en esencia, es aquel que regula las conductas del hombre y que a su vez producen efectos en el medio ambiente.

En este sentido, ¿de qué manera el derecho ambiental regula los riesgos de un proyecto?

Nosotros tenemos dos tipos de regulaciones: la regulación general, que son las normas, ya sea de calidad, de misión, de conservación, de protección de especies, etc., que son regulaciones generales. Después tenemos el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que es un sistema de permiso- y es importante hablarlo- porque lo que hace el sistema es que, para obtener el permiso ambiental, que todo proyecto con cierta relevancia debe obtenerlo, todo el desarrollo de los 90’s y en adelante, pasó por este Sistema. Ahora, con el crecimiento que ha tenido Chile en los últimos treinta años, que ha sido muy potente, generó que todo nuestro derecho girara mucho en torno al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de hecho, se hablaba que nuestro sistema estaba “seisado”, que giraba demasiado en torno al SEIA. Entonces, esencialmente, un proyecto está regulado a través del SEIA desde el punto de vista de su normativa, sobre todo los proyectos más relevantes y más complejos.

¿Cuál es la diferencia entre compliance y lo que entendemos por cumplimiento?

Cumplimiento como concepto es general porque uno siempre tiene que cumplir. Lo que sucede es que, está el programa de cumplimiento y los programas de compliance, y eso tiende a confundir siendo compliance y cumplimiento básicamente una traducción. Pero, el programa de cumplimiento en nuestro sistema sancionatorio significa que frente a una infracción detectada por la autoridad sancionadora, el infractor se compromete a volver al cumplimiento y con eso suspende la tramitación del procedimiento sancionatorio, es decir, reactiva y reacciona frente a una infracción y lo que hace es volver al cumplimiento. El programa y la lógica del compliance, por su propia naturaleza, son preventivas, anticipan los incumplimientos. Esto yo lo he promovido mucho con las lógicas del derecho ambiental, que es un derecho de riesgos, porque hay poca normativa y está más orientado al sistema de evaluación; donde hay fallos, o incertidumbre. En ese contexto, lo que hacen los programas de compliance es visibilizar los riesgos, y al visibilizar esos riesgos, te permite tomar medidas. Conceptualmente son muy distintos, pero, además, como instrumento es muy útil para las lógicas de un derecho poco denso desde el punto de vista regulatorio.

¿Cómo ve la evolución del compliance en nuestro país en los últimos años?

Está avanzando muy rápido. Cuando se habla de compliance, en general, se refiere a la ley de prevención del delito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque ahí específicamente se reconoce que aquellas personas jurídicas que tienen un programa de compliance pueden eximir la responsabilidad penal, porque acreditan que fueron dirigentes. Pero los delitos ambientales no están incluidos, entonces, muchas veces cuando a mi me piden una charla sobre compliance está orientado más bien a los delitos penales. Lo que estoy hablando yo es de un sistema de gestión, que tiene que ver con el manejo de riesgos de las contingencias y que tiene un valor, porque es un gran instrumento para manejar los riesgos. En ese contexto, lo que ha pasado con el compliance es que, primero, el derecho ambiental se ha potenciado como derecho, con los fallos de la Corte Suprema que son más progresistas, con las incertidumbres con la nueva propuesta constitucional, etc. Y en segundo lugar, la sociedad chilena se ha vuelto más consciente de los riesgos ambientales, se le ha dado valor al instrumento de compliance como instrumento preventivo. Por ende, ha cambiado la percepción del instrumento, más allá de que hace mucho tiempo, unos tres o cuatro años, llevamos discutiendo una ley en el Congreso que incluiría los delitos ambientales y que también incluiría la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por delitos ambientales.

¿Existen diferencias en cuanto organizaciones de implementar sistemas de compliance?

Depende de la circunstancia, por tanto, depende de la empresa. Los compliance son situaciones específicas, muy probablemente una empresa de mayor tamaño donde se está hablando más sobre estos temas, es porque tienen más riesgos y mayor exposición en comparación a las pequeñas o medianas empresas. Sin embargo, toda empresa que tenga derecho ambiental tiene que gestionar riesgos, por lo que sirve para todos. Para algunos es más útil, para otros es menos, pero es para todos ya que todo aquel que le preocupe o se le aplique el derecho ambiental, debería estar preocupado de considerar al compliance como un instrumento.

A su juicio, existen ciertas áreas fundamentales donde están los riesgos en materia ambiental, uno de esos es en el aspecto sancionatorio, ¿qué riesgos se presentan en este punto y cómo se puede mejorar la discusión?

Hay que pensarlo con la modificación del 2010, que puede parecer ya mucho tiempo, pero insisto en que hay que pensarlo con esa mirada. Antes, las multas en materia ambiental eran de aproximadamente entre 20 y 25 millones de pesos, hoy pueden llegar a los 8 mil millones de pesos por infracción, por lo que el salto exponencial es enorme. Lo que está pasando hoy día con la autoridad sancionadora es que está siendo mucho más consciente de sancionar con mayores multas, se están volviendo una realidad, mucho más potentes y mucho más intimidantes. Entonces, está aumentando el riesgo de fiscalización y sanciones, haciendo que las multas sean realmente altas y cuando el porcentaje de fiscalización o de sanción está aumentando, la probabilidad de que se aplique una multa, ésta también aumente. Ahora, esos son riesgos dados de incumplimientos. Al final, es positivo que la autoridad esté haciendo su rol para que efectivamente los titulares cumplan con sus obligaciones.

Por otro lado, la autoridad está siendo mucho más estricta en aplicar paralizaciones de proyectos. En estricto rigor, puede que las multas en este caso para una empresa grande sean poco, pero ante una eventual paralización de un proyecto se complejiza más. Ante eso, la autoridad está siendo más exigente porque cuando paraliza algo, es cuando ve riesgos de salud para la población o riesgos que afecten el medio ambiente. En conclusión, tienes que conocer bien tu matriz normativa y obligaciones, y después cruzarla con la matriz de riesgos para evitar incumplimientos, porque la posibilidad de que se paralice un proyecto en caso de que se genere un riesgo para la población y el medio ambiente, es alta y está aumentando.

¿Cuáles son los problemas en cuanto a impacto ambiental y el SEIA?

Básicamente lo que está sucediendo es que la autoridad está cada vez menos tolerante al riesgo. El Sistema de Evaluación Ambiental lo que busca hacer es predecir cómo se va a comportar el medio ambiente en un escenario determinado hacia el futuro. Pero es un ejercicio de modelación, de anticipación, no tiene cómo saber exactamente cómo se va a comportar. Entonces, lo que se hacía en el pasado el sistema era mucho más tolerante al riesgo, lo administraba de mejor manera. Cuando empecé a trabajar, todo el mundo me decía que era una discusión de expertos, de especialistas, y no de abogados. En realidad, como son modelos matemáticos; son aproximaciones, predicciones y al final se pueden equivocar. Por lo tanto, la autoridad cada vez es menos tolerante a los riesgos y eso en términos técnicos, se traduce en dos principios que son los fundadores del derecho ambiental: los principios preventivos y los principios precautorios. El primero, te dice que cuando tú tienes la posibilidad de que se produzca un daño ambiental, tienes que prevenirlo; el segundo, basta con la mera existencia de un riesgo que pueda producir un efecto ambiental para tener que tomar medidas. No puedes tolerar riesgos ambientales cuando puedan generar consecuencias perjudiciales, lo cual es sensato. Entonces, en ese contexto, el SEIA está cada vez menos tolerante a los riesgos ambientales. Por tanto, toma más medidas y está siendo mucho más estricto en la tolerancia al riesgo, si tienen certidumbre respecto de la ocurrencia de un efecto ambiental, prefiere no dar permisos, rechazar demandas anticipadas, sostener que falta información relevante, son menos tolerantes a los riesgos ambientales.

¿Y respecto a problemas en tribunales?

Está vinculado a lo mismo, los tribunales también están más intolerantes al riesgo. Tiene que ver con los ciclos de los proyectos de los países. Por ejemplo, en la medida que las economías tengan altos índices de empleo, somos mucho menos tolerantes a los riesgos ambientales; donde se rechazan más proyectos, se requiere mayor cantidad de información, y no es que detengamos el desarrollo, sino que se asegura de que eso va a hacer un buen desarrollo. Cuando las economías se aprietan y estamos con más necesidades de desarrollo y empleo, asumimos más riesgos y toleramos más. Eventualmente nos equivocamos más también, pero es necesario, porque siempre he sostenido que uno tiene que ir buscando equilibrios para encontrar nuevos objetivos que realmente como sociedad queremos. Toda esta discusión, y el compliance es parte de las soluciones para ese mismo problema, tiene que ver en cómo nos desarrollamos. Para mí, y para muchos, de hecho, lo ha declarado el mismo gobierno que lo critican por ser ambientalista, ha dicho que el medio ambiente no es un impedimento al desarrollo, por lo que tiene que haber desarrollo con protección ambiental, y eso tiene sentido. Por eso el compliance aparece como un gran instrumento para prevenir incumplimientos, para anticiparse, para buscar soluciones y evitar situaciones de incumplimiento, sean daños o riesgos ambientales.

En ese caso, dado el escenario económico actual, habría más riesgos en materia de medio ambiente.

El desarrollo sustentable tiene que armonizar tres intereses: desarrollo, protección ambiental y equidad social. Todos aspiramos al desarrollo sustentable. Depende de cómo uno equilibre todos los intereses de los mismos factores, pero cuando hay menos desarrollo y existe más pobreza y menos empleo, se está más dispuesto tal vez a atraer más riesgos. Ahora, todo esto es teórico, porque va a depender de cómo se vayan sintiendo y cómo se vaya viendo el desarrollo del país. Yo siento, como desafío personal, que uno tiene que buscar soluciones a los problemas ambientales a través de medidas, monitoreos, seguimientos, etc. Lo que no me gusta, como solución, es el rechazo de proyectos. Pero, cuando nuestro ordenamiento lo permite, tenemos que buscar soluciones que permitan generar y maximizar el desarrollo. A mí me gusta la lógica de los californianos, que dicen que quieren más desarrollo y al mismo tiempo más protección ambiental. No por tener más desarrollo voy a tener menos protección, al contrario, mayores impuestos, más desarrollo, compartir más con las comunidades, ¿por qué tenemos que presentarlo uno en contra del otro? El desafío es justamente cómo buscamos un escenario que maximice y genere beneficios para todos, no solo para algunos.

¿Cómo evalúa el escenario actual de la agenda legislativa en cuanto a materia de medio ambiente?

La veo pobre, fundamentalmente porque tenemos un montón de proyectos de ley acumulados hace mucho tiempo. A mí me llora el proyecto sobre la Ley de Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, llevamos más de diez años esperando ese proyecto de ley. También está la ley de Glaciares, de Delitos Ambientales; tenemos un montón de proyectos que están atrasados, salvo la ley de Cambio Climático que estaban todos de acuerdo, porque además establece muchas obligaciones y es considerada una ley macro. Tenemos una agenda legislativa muy debilitada, pero esto es un fenómeno de estos tiempos; se demoran mucho en salir las leyes y al final termina siendo el ejecutivo quien termina regulando. Por eso hay tanto conflicto regulatorio y ambiental, porque la regulación emana del ejecutivo. En ese sentido, creo que los lineamientos tienen que salir más del Congreso.

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