La Corte Suprema acaba de dictar una razonable sentencia que hace excepción a las reglas generales que rigen la responsabilidad por falta de servicio. Se trata de un caso de mutilación ocular acontecido el año 2012 y que, considerando los lamentables hechos ocurridos durante los últimos meses, puede constituirse en un mecanismo de reparación para los centenares de víctimas de violaciones a los derechos humanos[1]. Así, las personas mutiladas deberían ser, a todo evento, resarcidas del perjuicio sufrido, sea por la línea jurisprudencia que ha abierto la Corte Suprema, sea por una eventual ley de verdad y reparación o ambas.
Sin embargo, la historia de esta construcción jurisprudencial comienza con una sentencia que exigía a las víctimas tener que identificar de forma precisa al autor de los disparos recibidos. Se trata de la decisión “Puicol con Fisco”[2], cuyo criterio resulta poco sensato puesto que podría garantizar una especie de irresponsabilidad estatal de facto, al exigir a las víctimas tener que acreditar algo que, por su posición frente a la prueba, les resultaría, en la práctica, muy cercano a lo imposible, mientras que, a la inversa, debiera resultar de muy fácil aclaración para un servicio policial que se comportara según los estándares que le impone el ordenamiento jurídico.
Aquel errado criterio, afortunadamente, fue rápidamente enmendado en una decisión que podría ser el inicio de un perfeccionamiento del régimen de responsabilidad patrimonial de la administración del derecho chileno. Esto es así porque se incorporó una hipótesis de presunción judicial de falta de servicio basada en el riesgo creado por la autoridad pública. En efecto, dos días después de “Puicol con Fisco”, el 7 de agosto, la Corte Suprema, en la sentencia “Hernández con Fisco”[3], enmendó su línea jurisprudencial y lo hizo siguiendo, en cierto sentido, el desarrollo que ha adoptado la jurisprudencia francesa.
En el contexto de una movilización social en Aysén, el 15 de marzo de 2012 don Marcelo Hernández fue herido por un disparo de Carabineros, recibiendo un perdigón en su ojo derecho -el que finalmente perdió- y otros en sus piernas. Se trataban de disparos destinados a disuadir la acción violenta de algunos manifestantes. Como era de esperar, la investigación seguida ante la Justicia Militar, respecto al delito de violencia innecesaria causando lesiones graves, se sobreseyó total y temporalmente; sin embargo, la Corte Suprema dio por establecida la falta de servicio y, en consecuencia, la responsabilidad del Estado, imponiendo las respectivas indemnizaciones. El razonamiento de la Corte es destacable, a lo menos, por tres razones: primero, establece el estándar normativo desde el cual juzgar la acción de la policía; segundo, crea una presunción judicial de falta de servicio en una hipótesis del todo justificada; y, tercero, asienta un criterio que debería permitir resolver los casos de mutilación ocular acaecidos en el contexto de las graves y masivas violaciones a los derechos humanos de los últimos meses.
En relación a lo primero, establece el estándar desde el cual juzgar la acción de la policía, que se sintetiza en el siguiente considerando:
“La función policial es un servicio público continuo y permanente destinado a garantizar el orden y la seguridad en la sociedad y los derechos de las personas. Para este cometido, Carabineros de Chile, en el desempeño de sus atribuciones, está autorizado legalmente para emplear diversos elementos disuasivos y medios de fuerza en el cumplimiento de su deber.
Sin embargo, el ejercicio de estas funciones debe realizarse estrictamente dentro del marco permitido y, en consecuencia, le asiste responsabilidad respecto de los daños ocasionados a particulares, en tanto sus actuaciones produzcan resultados alejados de la finalidad de resguardo del orden público” (cons. 7º).
Lo anterior, le permite a la Corte aplicar la fórmula canónica de falta de servicio que ha desarrollado en su jurisprudencia, pero especificada a la labor policial.
En cuanto a lo segundo, la decisión de la Corte Suprema crea una presunción de falta de servicio. En efecto, dicha construcción jurisprudencial se realiza de la siguiente manera: parte asentando que Carabineros es el responsable de que el uso de la fuerza que la ley le permite, materialice los fines que aquella persigue, y aclara que es dicha institución quien se encuentra, precisamente, en la posición de evitar resultados distintos a aquellos fines. La Corte razona así:
“En el caso de autos, Carabineros de Chile es responsable por velar que el uso de la fuerza conduzca a la consecución de la finalidad buscada, esto es, el resguardo del orden público, más aún cuando se trata del ejercicio de una función pública, debiendo responder cuando se hace uso de la fuerza y se producen resultados alejados de tal objetivo, en tanto la institución es quien, precisamente, se encuentra en posición de evitarlos”. (cons. 9º).
Luego señala que al haberse acreditado los daños y su vínculo causal con el actuar de Carabineros, “la situación fáctica” harían de la falta de servicio una cuestión “palmaria”. En los propios términos de la Alta Magistratura:
“…la situación fáctica referida en los motivos que anteceden admite tener por justificados una serie de hechos, los que analizados en su conjunto permiten tener por configurada la falta de servicio” (cons. 13º).
“…la falta de servicio en que incurrió Carabineros de Chile es palmaria, puesto que el servicio se prestó en forma negligente, causando daños a un particular” (cons. 14º).
Como puede verse, si bien la Corte no se aparta de su concepción canónica de la falta de servicio, se acerca con su construcción a posiciones sostenidas tanto por la doctrina nacional, como a las soluciones que ha construido el derecho francés, el cual ha sido una reconocida fuente de inspiración de la judicatura en esta materia. En efecto, como explica José Miguel Valdivia “[e]l concepto de falta de servicio es abstracto. Puede imaginarse un sinnúmero de ejemplos de ella. Con todo, los casos más frecuentes de falta de servicio pertenecen a las cuatro categorías que se mencionan en seguida: mal estado del equipamiento público, típicamente, vialidad, negligencia médica o del personal que labora en hospitales públicos, ilegalidad cometida en actos administrativos y brutalidades o excesos policiales”[4]. Respecto a estas últimas hipótesis, luego precisa que “[l]as brutalidades policiales, la imprudencia en el uso de armas de fuego o la mala conservación de los equipos configuran, por lo general, faltas de servicio”[5].
Siguiendo tanto el razonamiento anterior, como aquel sostenido por la Corte, es plausible afirmar, entonces, que cada vez que acontezcan daños brutales, como es el caso de la mutilación ocular, y ello sea imputable causalmente a la fuerza policial, lo más probable es que se deba a una falta de servicio, pues “por lo general” no puede sino ser así. Es decir, lo razonable será invertir la carga de la prueba de la falta de servicio, darla por acreditada a menos que el fisco demuestre fehacientemente que se obró correctamente. Lo anterior sería lo que dota de razonabilidad las afirmaciones tan correctas como sensatas de que la falta de servicio resulta “palmaria” si los hechos se analizan “en su conjunto”.
Más allá de las discusiones que amerite el rol del derecho extranjero en el derecho interno, no deja de ser interesante de destacar que en virtud del caso “Hernández con Fisco” tanto el derecho chileno como el derecho francés coincidirían en no tratar según el régimen general de la falta de servicio las situaciones de riesgo anormal creado por el servicio policial, sino que, en ambos casos, se hace una excepción.
En efecto, en Francia, si bien el régimen general de responsabilidad del Estado está construido desde la noción de “faute de service”, el Consejo de Estado no solo ha elaborado hipótesis de presunción de falta de servicio[6], sino que también de responsabilidad sin falta. Entre estas últimas está una de antigua data: la responsabilidad por riesgo. Esta última fue establecida en 1919 por el Consejo de Estado en el famoso arrêt Regnault-Desroziers, en virtud del cual el Estado debe responder por un “riesgo anormal” que cree. Dicha jurisprudencia ha seguido evolucionando y extendiéndose a otros casos, y en la actualidad abarca los riesgos creados por: (i) las cosas peligrosas, tales como las armas de fuego del servicio público policial; (ii) los métodos peligrosos y (iii) las situaciones peligrosas[7].
De este modo, si se mirase con los lentes del derecho francés los casos de mutilaciones oculares, podría concluirse que se tratarían de hipótesis de responsabilidad por riesgo. Esto quiere decir que no se necesitaría acreditar la existencia de una falta, puesto que el daño se habría ocasionado por la acción de un servicio público que habría creado un riesgo anormal al utilizar armas peligrosas. En efecto, así se ha discutido recientemente en el contexto de movilizaciones estudiantiles en las que un adolescente perdió su ojo derecho luego del disparo de un agente policial[8], lo cual también ha sido así resuelto judicialmente[9].
Finalmente, otro aspecto relevante de la decisión “Hernández con Fisco”, es que permitirá resolver los casos similares acaecidos en el contexto del denominado “estallido social”. Esto sería así porque dicho riesgo de mutilación fue creado, conocido y abiertamente asumido por la autoridad y el servicio policial. En efecto, fueron diversas organizaciones nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos quienes llamaron a detener el uso balines y perdigones, denunciando al gobierno de Chile, el cual ha persistido su utilización. En estos casos, la falta de servicio está muy próxima a ser prácticamente un hecho público y notorio.
En suma, resulta poco probable que la Corte Suprema, considerando el estado actual de su jurisprudencia[10], avance hacia la construcción de excepciones de responsabilidad sin falta o por riesgo para los casos de mutilaciones oculares -en la línea del derecho francés-; aunque hace muy bien en crear una presunción de falta de servicio y, en definitiva, permitir una excepción a la carga de la prueba en el régimen general de responsabilidad, ante casos de riesgos graves y anormales, que han sido creados, conocidos y asumidos por la autoridad pública.
[1] A este respecto debe considerarse la condena a Chile en materia de responsabilidad patrimonial del Estado a causa de violaciones a los derechos humanos, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Órdenes Guerra y otros vs. Chile”, 29 de noviembre de 2018.
[2] SCS, Rol Nº 2083-2019, del 05/08/2020.
[3] SCS, Rol Nº 306-2020, del 07/08/2020.
[4] José Miguel VALDIVIA, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Tirant Lo Blanch, Santiago, 2018. p. 434.
[5] Ibid., p. 436.
[6] Típicamente daños por obras públicas y por el servicio público hospitalario. Pierre-Laurent FRIER y Jacques PETIT, Droit Administratif, LGDJ, Paris, 2018. p. 656-657.
[7] Ibid., p. 658-660.
[8] Jean-Marc PASTOR, La responsabilité de l’État du fait de l’utilisation d’un Flash-Ball, [en línea, disponible en: https://www.dalloz-actualite.fr/flash/responsabilite-de-l-etat-du-fait-de-l-utilisation-d-un-flash-ball#.XzHBci3W5QI ]. Alexis DEPRAU, Quid de la responsabilité administrative au regard des flash-balls : note sous CAA Nantes, 5 Juillet 2018, [en línea, disponible en: https://www.village-justice.com/articles/quid-responsabilite-administrative-regard-des-flash-balls-note-sous-caa-nantes,29255.html ].
[9] Cour administrative d’appel de Nantes, 5 julio de 2018, n° 17NT00411.
[10] Juan Carlos FERRADA, La responsabilidad patrimonial del Estado de Chile: una revisión panorámica después de casi veinte años de jurisprudencia de la Corte Suprema, en: Revista de Administración Pública, nº 211, 373-406.
