14-06-2021
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Vacunas contra el COVID-19: el problema no son las patentes de invención

Si existe algo que exitoso para nuestro país en estos turbulentos tiempos, ha sido el proceso de vacunación. A la fecha que escribo estas líneas, Chile cuenta con 9.069.300 personas vacunadas contra el COVID-19. Un logro increíble por donde se le mire. Sin embargo, los políticos oportunistas de siempre han buscado alguna excusa para atacar lo incuestionable. Así, algunos diputados de oposición han planteado la idea de “liberar” las patentes de invención que existen sobre las vacunas. De hecho, existe un proyecto de ley que descansa en el Congreso que “Regula el acceso a las licencias no voluntarias respecto de patentes y modelos de utilidad, de medicamentos, vacunas y tecnologías médicas necesarias para la prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y establece un procedimiento especial al efecto, en un contexto de alerta sanitaria, epidemia o pandemia”. Antes de entrar en la conveniencia o no, de “liberar” las patentes de las vacunas conviene tener claros ciertos conceptos.

La vacuna es la culminación de un proceso tecnológico que posibilita que nuestro sistema inmunitario reconozca un agente infeccioso determinado o alguno de sus derivados (una proteína característica, por ejemplo), se prepare contra él, y gracias a ello evite, en la mayoría de los casos, que experimentemos síntomas o que tengamos que ser hospitalizados. Ese proceso involucra no solo una gran inversión económica, de tiempo, de recursos e investigación. Por ello, resulta realmente asombroso la velocidad con que se han desarrollado las distintas vacunas contra el COVID-19.  ¿Cómo se protege legalmente lo anterior? A través de patentes de invención, no solo protegidas en Chile a nivel constitucional, sino también legal, a través de la Ley N°19.039.

La Ley N°19.039, en su artículo 51, contiene lo que se conoce como “licencias no voluntarias”, es decir, permisos que se le imponen al titular de la patente de invención para que otro pueda usarla. Sin embargo, no se trata de una expropiación, sino más bien de un contrato forzoso, en el que al titular de la patente se le obliga otorgar una licencia, previo pago periódico del respectivo licenciatario, por un tiempo determinado. Dentro de las causales para que procedan estas licencias no voluntarias, nuestra ley contempla las siguientes hipótesis: (a) el titular de la patente haya incurrido en prácticas o conductas declaradas contrarias a la libre competencia; (b) por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o de emergencia nacional u otra de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se justifique el otorgamiento de dichas licencias; (c) tenga por objeto la exploración de una patente posterior que no pueda ser explotada sin infringir una patente posterior.

Si bien las licencias voluntarias constituyen una herramienta reconocida internacionalmente, su procedencia en el caso de las vacunas contra el COVID-19 merece al menos algunos comentarios.

En primer término, los estudios preliminares para la presentación de una patente de invención pueden durar fácilmente unos 10 años o más desde la idea primitiva, especialmente en el ámbito de empresas farmacéuticas. Luego, una vez presentada la solicitud de registro, ésta puede tardar otros 5 años más. Por lo tanto, no tendría mucho sentido una licencia voluntaria que busque liberar patentes de invención de enfermedades nuevas, donde probablemente aún no existan derechos otorgados.

En segundo término, uno de los incentivos para la innovación de las empresas farmacéuticas es justamente la posibilidad de proteger la inversión en que han incurrido a través de la propiedad industrial. Es en cierta forma, un premio al esfuerzo desarrollado, pues le otorgará un derecho exclusivo y excluyente para explotar su invención en la forma que sea conveniente.

Por último, se ha señalado que esto podría ayudar a los países pobres para acelerar su vacunación. El problema que ignora esa afirmación es que el problema de acceso a las vacunas no se resuelve con licencias no voluntarias, pues los problemas se dan por una insuficiente capacidad de producción para fabricar las cantidades necesarias. En otras palabras, liberadas las vacunas, no todos los países tienen la capacidad de fabricarlas. No solo eso, estos países ¿podrán asegurar la calidad en la fabricación de las vacunas?

Por lo tanto, quizás el problema no está en “liberar” las patentes, sino en emplear otros mecanismos voluntarios. AstraZeneca ha concedido licencias para la producción de su vacuna a fabricantes de todo el mundo, incluidos India, Brasil, México, Argentina, China y Sudáfrica. La vacuna de J&J ha sido autorizada para su producción por múltiples empresas de Estados Unidos, así como por empresas de España, Sudáfrica y Francia. Pfizer y Moderna tuvieron que construir fábricas y sistemas de distribución desde cero. Moderna ha dicho que no hará valer sus patentes durante la pandemia, pero nadie ha dado un paso al frente para producir porque nadie más puede hacerlo.

Finalmente, al analizar un tema tan sensible e importante como la vacunación contra una pandemia, debemos evitar caer en destemplados juicios, y aterrizar los temas ponderando pros y contras.

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Escrito por

Director de Magliona Abogados. Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez. Postgrado en Derecho Privado, Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Propiedad Intelectual, Pontificia Universidad Católica de Chile. International Professional Summer Program Understanding U.S. Intellectual Property Law en Stanford University. HarvardX, Harvard Law School, junto con el Berkman Klein Center for Internet and Society, CopyrightX.