En esta columna, vamos a ofrecer una breve descripción de los principales aspectos del modelo de Estado Social aprobado por la Comisión Experta. Como hemos comentado en otras oportunidades, los derechos sociales suelen generar dos tipos de problemas: problemas distributivos y problemas adjudicativos. Los primeros tienen que ver con los criterios de justicia que se van a utilizar para distribuir determinados bienes sociales: salud, educación, seguridad social, vivienda, etc. Los segundos, se vinculan con la pregunta acerca de su justiciabilidad o tutela judicial. En relación con estas dos dimensiones se pueden dar varias opciones.
Por ejemplo, en términos distributivos, podríamos asignar los bienes sociales priorizando fundamentalmente a quienes tengan menos recursos, dejando un amplio espacio para que el resto de los ciudadanos pueda contratar bienes y servicios en el mercado, accediendo a ellos en función de su capacidad de pago (Estado Subsidiario). Sin embargo, también podríamos optar por criterios que busquen hacerse cargo de los problemas de desigualdad que existen en nuestras sociedades, lo cual supondría asegurar o establecer políticas sociales de alcance universal, favoreciendo que ciertos bienes sean proveídos por el Estado, o por los particulares, cumpliendo ciertos requisitos de adecuación, calidad y no discriminación (Estado Social). Desde luego se trata de modelos ideales, en la práctica ninguna alternativa existe en estado puro, pero nos sirven como guía para comprender el fondo del problema.
En relación con su tutela, podríamos alentar un sistema que reserve la exigibilidad judicial solo para los derechos civiles clásicos. Por el contrario, podríamos establecer un mecanismo de tutela fuerte, en el cual todos los derechos sean exigibles sin distinción. Finalmente, podríamos pensar en un modelo de tutela débil, en virtud del cual los derechos sociales podrían ser objeto de protección judicial pero sujetos a requisitos de admisibilidad más estrictos que los establecidos para el resto de los derechos fundamentales.
Ahora bien, teniendo claro lo anterior, ¿qué decisiones tomó la Comisión Experta en relación con estas dos dimensiones?
A) Dimensión distributiva
En el caso de los problemas distributivos, debemos destacar que la Comisión se mantuvo en todo momento dentro de los límites establecidos por las Bases Constitucionales acordadas por los partidos. Dentro de estos límites, destaca la llamada cláusula de Estado Social. En el texto aprobado por la Comisión, dicho principio adoptó la siguiente redacción: “Chile se organiza en un Estado social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas” (art. 1.1).
El principio de Estado Social obliga a la administración a participar de forma más activa en la economía, a fin corregir los desequilibrios económicos y las desigualdades sociales que se puedan dar al interior de la sociedad. Esta actuación podrá tener lugar ampliando y fortaleciendo la oferta de servicio públicos, pero también, y esto nos lleva al segundo elemento que se encuentra en la propuesta, estableciendo un régimen regulatorio que asegure que las prestaciones, cuando estas se otorguen por sujetos privados, respeten ciertos estándares y principios fundamentales.
En efecto, el constitucionalismo social no busca terminar con las libertades individuales, ni reducir la oferta de servicios sociales, a la existencia de instituciones puramente estatales. La propuesta reconoce este hecho, cuando se señala que el desarrollo de los derechos sociales podrá tener lugar a través de instituciones públicas y privadas. En otras palabras, no existe incompatibilidad entre el respeto a la autonomía de los grupos intermedios y el establecimiento de un modelo de Estado Social.
Sin embargo, esto no quiere decir que la propuesta elaborada por la Comisión Experta sea equivalente al modelo establecido en la Constitución de 1980. En efecto, creemos que la introducción de la cláusula de Estado Social cambia el eje de interpretación del principio de subsidiaridad al menos en el ámbito de los derechos sociales, dado que obliga al Estado a asegurar que la oferta privada no termine por desnaturalizar el carácter social de los bienes que estas prestaciones involucran, ni que dichas actividades conduzcan a la creación o perpetuación de asimetrías en el goce de estos derechos.
Para concretar este modelo, los miembros de la comisión aprobaron una serie de normas y principios, los cuales aparecen en distintas secciones del texto. Sobre el particular, nos interesa destacar los siguientes:
a) Principio de progresividad (art. 1.2): asume que la plena efectividad de los derechos sociales tomará tiempo, puesto que su satisfacción depende de la capacidad económica del Estado, y del hecho que el legislador dicte la normativa correspondiente.
b) Principio de responsabilidad fiscal (art. 1.2): esta cláusula busca garantizar que el gasto público se lleve a cabo de manera responsable y sostenible en el tiempo. Tal como comentamos en relación con la propuesta anterior, este principio resulta de vital importancia. Esto se entiende, dado que la presión por aumentar el gasto público puede ser muy intensa, aun a riesgo de comprometer la estabilidad de la política monetaria o fiscal, de forma que esta norma podría servir como contrapeso a fin de balancear los distintos objetivos que persiga el legislador.
c) La obligación de adoptar medidas para asegurar un nivel adecuado de protección (art. 24 letra b): este deber implica que el Estado tiene la obligación asegurar la satisfacción de los niveles esenciales de protección que correspondan a cada derecho social. En nuestra opinión, esta norma permite descartar que los derechos sociales tengan un contenido que dependa de la sola discrecionalidad del legislador, dado que se encontrarían dotadas de un contenido mínimo o esencial que sería indisponible por parte de los órganos democráticos. Con ello se busca asegurar que las personas puedan acceder a un cierto estándar básico en materia de salud, educación o vivienda entre otros.
d) La no discriminación o diferenciación arbitraria en el ejercicio de los derechos sociales (art. 24 letra c): se trata de otro aspecto importante. Supone que el Estado debe asegurar que las leyes y las políticas que implemente para la satisfacción de los derechos sociales, no establezcan diferencias por ninguno de los motivos prohibidos de discriminación. Del mismo modo, obliga a administración a adoptar las medidas necesarias para prevenir, reducir o eliminar las condiciones que generan o perpetúan la discriminación indirecta e interseccional.
e) La obligación de remover obstáculos para asegurar condiciones efectivas de igualdad (art. 24 letra d). Este principio se reitera en los siguientes términos: “El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten” (art. 2.2). Sin duda, estamos ante otra norma de gran relevancia. En términos generales, la igualdad efectiva alude a la necesidad de garantizar que la promesa de igualdad formal que se encuentra en el texto constitucional se concreta en la práctica, es decir, que la igualdad sea una igualdad real o material. Para alcanzar esta finalidad, el Estado deberá remover las barreras normativas o fácticas que impiden a las personas satisfacer sus necesidades básicas en igualdad de condiciones. En esta labor la administración podrá adoptar medidas de discriminación positiva, crear servicios públicos, recurrir a la colaboración de privados, establecer subsidios o ayudas directas, entre otros. La determinación de los medios para alcanzar esta finalidad, deberán ser determinados por el legislador o la administración dentro del ámbito de sus competencias.
f) Principio de solidaridad: la propuesta también señala que los habitantes de la República deberán cumplir con las cargas públicas y contribuir al sostenimiento del gasto público mediante el pago de tributos (art. 38.6). También se indica que todas las personas deberán respetarse y comportarse fraternal y solidariamente (art. 38.1). En cierto sentido, estas disposiciones abren el espacio para que el legislador puede avanzar hacia el establecimiento de reglas impositivas justas y que propendan hacia la progresividad. Desde luego, será tarea del legislador el dotar de sentido a estas cláusulas.
g) Principio de continuidad y calidad de los servicios públicos: la propuesta también incorpora otra norma que debemos observar con mucha atención: “La Administración del Estado está al servicio de las personas y de la sociedad. En virtud de las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico deberá aprobar, ejecutar y controlar las políticas públicas, planes, programas y acciones que, conforme a la Constitución y las leyes sean de su competencia, y proveerá o garantizará, en su caso, la prestación de servicios públicos en forma continua y permanente, velando en todo momento por la calidad del servicio” (art. 110). El principio de continuidad puede entenderse como el deber que tiene el Estado de evitar que los servicios públicos sean objeto de interrupciones, y que en caso de que estas se den, tomar las medidas necesarias a fin de asegurar lo más pronto posible la comunidad de la prestación. La calidad a su vez puede vincularse con la necesidad de garantizar que las prestaciones sociales sean asequibles, adecuadas y con pertinencia territorial.
h) Derechos sociales: la propuesta reconoce y garantiza una serie derechos sociales: derecho a la educación y libertad de enseñanza; derecho a la protección de la salud; derecho al trabajo decente y libertad sindical; derecho a la vivienda adecuada; derecho al agua y al saneamiento y derecho a la seguridad social. Un análisis más detallado de cada derecho excede el espacio de esta columna, pero en general observamos que se mantienen varios elementos que se encuentran presentes en la Constitución de 1980, sobre todo en lo que toca al principio de provisión mixta. Sin embargo, la Comisión Experta también introdujo algunos cambios que permitirían armonizar estas garantías con las reglas generales que hemos visto en relación con el principio de Estado Social.
B) Dimensión adjudicativa
En el caso de los problemas adjudicativos, la Comisión adoptó un modelo en el cual los derechos sociales son garantizados como derechos exigibles judicialmente, pero sometidos a límites más estricticos que los establecidos para el resto de los derechos fundamentales. Veamos brevemente algunas de estas disposiciones:
a) Principio de tutela judicial débil: en lo central, la propuesta aprobada señala que “Tratándose de las prestaciones sociales vinculadas al ejercicio de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación establecidos en el artículo 16 de esta Constitución, el que por causa de actos u omisiones ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de prestaciones legales o discriminación en el acceso a las mismas, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho” (art. 26.2).
Esta norma es distinta de la que se aplica para el caso del resto de los derechos reconocidos en la propuesta: “El que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 16 de esta Constitución, con exclusión de los derechos dispuestos en el inciso siguiente, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho. En el caso del derecho a vivir en un medio ambiente sano, sostenible y libre de contaminación, procederá esta acción cuando éste sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada” (art. 26.1).
La diferencia entre ambas radica en que para que la acción de protección sea procedente respecto de los derechos sociales, deberá existir una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de prestaciones establecidas en la ley. La razón de esta restricción descansa en la necesidad de evitar el activismo judicial y la imposición de condenas que impliquen una alteración de la distribución de recursos establecida por los órganos democráticos. De hecho, esta finalidad aparece claramente señalada en el texto, lo cual nos lleva al segundo punto.
b) Principio de deferencia al legislador y restricción del activismo judicial: “Las medidas adecuadas para la realización de los derechos arriba indicados, serán determinadas por la ley y las normas fundadas en ella. En la aplicación e interpretación de las disposiciones de este artículo, los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente” (art. 25). Lo que se busca con esta disposición es evitar la excesiva judicialización de los derechos sociales. Detrás de esta idea se encuentra una concepción de la democracia que valora de manera especial la deliberación que se lleva a cabo al interior de los órganos democráticamente elegidos. Lo anterior tiene sentido, dado que es esencialmente a través de dicho mecanismo, que los problemas de asignación y distribución de los bienes sociales deben encontrar solución, y no en instancias jurisdiccionales.
Finalmente queremos destacar que la propuesta de la Comisión Experta, al menos en materia de Estado Social, logra conjugar tanto la preocupación de los sectores que buscan avanzar hacia mejores estándares de justicia social, con los intereses de aquellos que defienden valores como la libertad o el respeto a la autonomía de los grupos intermedios. Así, el texto muestra que es posible conciliar ambos objetivos de forma más o menos equilibrada.
