La más reciente modificación a la Ley de Compras Públicas no solo redefine el sentido de la contratación estatal en Chile, sino que también impone exigentes desafíos a la institucionalidad.
En conversación con Actualidad Jurídica: El Blog de DOE, el profesor asociado de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y of counsel del Departamento de Derecho Público del estudio Garrigues, Claudio Moraga, abordó los cambios estructurales introducidos, las tensiones persistentes en el sistema, el rol de las MIPYMES y las lecciones que se pueden extraer del derecho comparado, todo desde una mirada crítica y propositiva.
La última modificación a la Ley de Compras Públicas se realizó en diciembre de 2024. ¿Cómo evalúas su impacto en el régimen jurídico de la contratación pública? ¿Representa un cambio estructural o más bien ajustes puntuales dentro del mismo modelo?
Es un cambio relevante desde todo punto de vista, porque en el fondo transforma el enfoque sobre lo que debe entenderse por contratación pública: ya no se trata solo de satisfacer las necesidades de las instituciones públicas y de las personas, sino que se concibe como un instrumento estratégico en manos del Estado para promover el desarrollo económico, ambiental y social.
A lo anterior se suma el fortalecimiento del Tribunal de Contratación Pública y de la Dirección de Compras. Al primero se le ha ampliado su competencia, mientras que la Dirección ha complementado su naturaleza de servicio administrador del Sistema Electrónico de Compras Públicas con la de una verdadera institución fiscalizadora.
¿Qué problemas estructurales crees que persisten en la normativa y práctica de la contratación pública, particularmente en relación con la concentración de oferentes, discrecionalidad administrativa o falta de control efectivo?
La reforma legal de la Ley 19.886 plantea un enorme desafío para todos los organismos del Estado, sus autoridades y funcionarios, quienes deben actualizar las políticas de compras públicas, las actuaciones que permiten preparar los contratos, y conocer en profundidad la forma en que se desarrollarán los nuevos procedimientos de contratación, especialmente los contratos para la innovación y el diálogo competitivo para la innovación.
Ese desafío debe ser enfrentado, en gran parte, mediante la acción de la Dirección de Compras, en sus funciones de monitoreo, capacitación y emisión de normas generales y obligatorias que complementen el reglamento de compras públicas.
Uno de los objetivos recurrentes en las modificaciones legales ha sido fortalecer la participación de actores más pequeños, como las MIPYMES. ¿Es posible lograrlo mediante ajustes normativos o se requiere una transformación más amplia del modelo de compras públicas?
Existen diversos instrumentos legales orientados a fortalecer la participación de empresas de menor tamaño y empresas locales en las compras públicas, como la compra ágil y las uniones temporales de proveedores.
En todo caso, un aumento efectivo en la participación de estas empresas requiere tres condiciones. Primero, que las bases de licitación realmente promuevan la máxima competencia. En este sentido, es clave el aporte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, tanto respecto de la forma en que las entidades licitantes redactan las bases y definen los factores de evaluación, como en relación con el comportamiento de los licitantes que buscan distorsionar los resultados de los concursos de contratos.
En tu opinión, ¿el diseño institucional actual —incluyendo el rol de órganos contralores, tribunales y autoridades administrativas— permite una fiscalización eficaz del proceso de contratación? ¿Qué ajustes podrían fortalecerse desde el punto de vista del derecho público?
La institucionalidad actual es diversa y, en principio, cuenta con suficientes atribuciones para controlar de manera efectiva tanto los procedimientos de contratación como la ejecución de los contratos.
El esfuerzo debe centrarse, por tanto, en la capacidad de los organismos públicos involucrados para actuar de forma colaborativa y coordinada. Solo mediante una actuación mancomunada será posible mejorar la eficiencia y eficacia de sus intervenciones.
La corrupción en los contratos públicos no se combate únicamente sancionando a quienes incurren en conductas reñidas con la ley, sino también mediante la detección y el monitoreo de comportamientos que ocurren mucho antes de iniciarse formalmente el procedimiento de contratación.
¿Qué enseñanzas podríamos extraer de modelos extranjeros con tradiciones jurídicas similares a la chilena? ¿Qué precauciones deberíamos tener al mirar reformas comparadas en esta materia?
Todos los modelos extranjeros, lamentablemente, presentan los mismos o similares problemas que el caso chileno y, en algunos casos, estos son incluso más graves. Las experiencias y soluciones extranjeras deben compartirse en un diálogo sincero entre las autoridades de los distintos países involucrados.
De este modo, los organismos del Estado podrán buscar nuevas formas e instrumentos para enfrentar dichos problemas, al tiempo que se permitirá que los y las juristas propongan soluciones innovadoras que, una vez analizadas, debatidas y revestidas de legalidad, puedan ser aplicadas a cada caso particular.