Si existe una materia en que contrasta la enorme importancia práctica de la institución con el poco tiempo que se dedica a su estudio en los programas de pregrado es la servidumbre. Cualquier persona a quien haya correspondido realizar un estudio de títulos puede dar fe de lo habitual que es encontrarse con estos gravámenes y la importancia que tienen para determinar la utilidad real del predio que se adquirirá. Sin embargo, en lo que muchas veces no se repara explícitamente, es en aquellas razones que justifican que esta utilidad se obtenga a través de un gravamen real y no a través de un derecho reconocido en un contrato, al menos en aquellos casos en que voluntad del propietario del predio sirviente sea requerida para la constitución de la servidumbre, como ocurre en las voluntarias.
Nuestra concepción actual de las servidumbres proviene de la compilación justinianea, que superó el carácter específico de los gravámenes prediales que reconoció el derecho romano para construir un concepto genérico a partir de sus características. De esta manera, lo que define a las servidumbres es la existencia de un derecho real que recae en una cosa ajena y que proporciona al titular del predio dominante la facultad de utilizar esa cosa y servirse de ella –siempre en forma limitada–, o bien de impedir actos que en principio el propietario del predio sirviente podría haber válidamente ejecutado en ejercicio de sus facultades de dueño. Por esta razón, estas situaciones recibieron el nombre de servitus, pues importaban una función de servicio del predio sirviente y una pérdida de libertad, dadas las limitaciones que experimenta su propietario. Así, del mismo modo que una persona podía ser sierva de otra, un fundo puede serlo de persona distinta de su propietario.
Como bien se puede advertir, lo importante dentro de este concepto es que las servidumbres procuran la obtención de ciertas ventajas a predios o fundos que carecen de ellas. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la facultad de transitar por una parte del predio sirviente, de disponer de la instalación de facilidades que permitan la explotación de una pertenencia minera, con la prohibición construir edificaciones en terreno propio que afecten la vista de una propiedad contigua, o con la facultad de construir y operar líneas de transmisión o distribución eléctricas que pasarán sobre un terreno ajeno, para beneficio de una concesión eléctrica. En dicho contexto, la existencia de este gravamen real legitima a que el propietario del predio dominante realice actuaciones en el predio sirviente que normalmente serían vistas como turbaciones antijurídicas de la propiedad colindante (immissio), o bien le proporcionarán un derecho que le permitirá impedir que el propietario del predio sirviente realice actuaciones que, de otra manera, podría perfectamente ejecutar, en ejercicio de las facultades de su dominio.
Ahora bien, de la descripción anterior resulta que, con prescindencia de que la servidumbre sea una relación estrictamente predial –que supone necesariamente un predio dominante y uno sirviente– el análisis de las facultades que confiere este derecho en el caso de las servidumbres voluntarias se aproxima mucho a los efectos obligacionales que podría generar un contrato. En efecto, los deberes de no hacer o de tolerar las inmisiones en lo propio que tendrá el dueño del predio sirviente bien podrían alternativamente obtenerse a través de la celebración de un contrato, donde el dueño se obligue a dejar pasar a los ocupantes del predio colindante, ceder temporalmente parte de su predio para la instalación de las facilidades mineras o líneas de transmisión eléctrica, o bien a no edificar en una parte determinada de su predio, en beneficio del propietario vecino.
De esta forma, al menos cuando se trata de las servidumbres voluntarias, prima facie existe una posible dualidad de vías que permiten alcanzar el mismo propósito práctico. Más aún, dentro del ámbito de la posible creación voluntaria de estos gravámenes reales, en principio nuestro Código Civil (“CC”) parece reconocer a las partes la libertad de configurar el contenido de esta relación predial, en ejercicio de su autonomía privada, pues sólo regula las servidumbres en términos generales y con pocas restricciones (art. 880 del CC). Esta posible confluencia lleva a que sea necesario volver al carácter real de la servidumbre, tanto para explicar las ventajas que ésta presente frente al contrato, como para destacar los límites a que está sujeta.
La respuesta a la primera interrogante es la que resulta más simple y se explica por las propias características de las relaciones jurídicas reales: mientras que el contrato obliga sólo a quienes concurrieron a su celebración –personalmente o debidamente representado, conforme al artículo 1448 del CC–, la existencia de un derecho real que grava a la propiedad permite que el contenido de ese derecho sea directamente oponible a cualquier persona que pase a ser propietario de ésta, sin requerir de ningún consentimiento adicional. En estos términos, el carácter erga omnes propio del derecho real es una buena forma de asegurar la continuidad de la utilidad que justifica el gravamen predial, con prescindencia de lo que ocurra con la persona que en su momento consintió en su constitución, pues el nuevo propietario quedará siempre obligado a respetar la servidumbre. Esta situación contrasta con el alcance de la solución contractual, pues ésta por sus propias características sólo será vinculante por regla general para las partes del contrato, sean estas originarias o derivadas, como ocurre en aquellos casos en que un nuevo adquirente quede obligado a respetar los contratos celebrados por su antecesor (vg. art 1962 del CC).
Sin embargo, aun desde su carácter de derecho real, la servidumbre presenta una característica que lo diferencia de los restantes gravámenes a que puede estar afecta una propiedad. En efecto, la regla aplicable a los derechos reales en cosa ajena es que éstos tienen un carácter temporal, pues nuestra legislación tiende a la consolidación de la plena propiedad. Así lo declara expresamente el Código en relación con los usufructos (art. 765 del CC), mientras que en los derechos reales de garantía dicho carácter queda determinado por el carácter necesariamente transitorio que tiene la obligación caucionada. En ambos casos son exigencias que favorecen la existencia de derechos claros, en que confluirán las titularidades formales y útiles en un mismo patrimonio, presupuesto de la libre circulación de los bienes.
Por el contrario, cuando se trata de las servidumbres, éstas tienen una pretensión de perpetuidad, justificada en el carácter predial del vínculo. De esta forma, mientras se mantenga la utilidad que el predio sirviente proporciona al dominante, permanecerá la servidumbre, sin importar el tiempo transcurrido. Y, por el contrario, en aquellos casos en que desaparezca la utilidad que justificó su constitución (art. 849 del CC) o que se haya dejado de gozar la servidumbre durante tres años (art. 885 N°5 del CC), podrá el propietario actual del predio sirviente pedir judicialmente la liberación del gravamen.
Ahora bien, estas características derivadas del carácter real de la relación imponen limitaciones en su contenido, que contrastan con el posible objeto –mucho más amplio– de una relación contractual. Esta limitación afectará el contenido de la servidumbre, tanto en su posición activa como pasiva.
En lo que respecta a la posición activa, la servidumbre como gravamen predial debe tener por objeto proporcionar un beneficio al predio dominante y no exclusivamente a su propietario, circunstancia que en sus límites excluye aquellos gravámenes que sólo reportarán una utilidad a la persona del dueño y que no servirán realmente a la utilidad del predio. Esta misma circunstancia se expresa también en la posición pasiva de la servidumbre, pues el carácter predial del derecho impide que su objeto pueda consistir sólo en una prestación personal a que quede obligado el propietario del predio sirviente. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 823 inc. 2° del CC, las servidumbres positivas imponen “a veces” al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como ocurre con la demarcación y el cerramiento, o con ciertas obligaciones accesorias, como ocurre con la limpieza de los canales o el efectuar reparaciones, en las servidumbres de acueducto.
En este último sentido, el derecho chileno rechaza las servidumbres personales, de manera que el contenido principal del gravamen impuesto sobre el predio sirviente no puede consistir en obligaciones de hacer para su propietario. Así, las partes al momento de constituir el gravamen deben establecerlo dentro del contenido propio de las servidumbres prediales, es decir, su contenido debe consistir en un beneficio o utilidad que el predio sirviente otorgue al predio dominante, que puede imponer deberes de abstención o de tolerar para el propietario del predio sirviente, pero que solo admite las obligaciones de hacer en forma muy accesoria y limitada.
Todo lo anterior son limitaciones que, en último término, buscan asegurar que la servidumbre constituida se encuentre dentro del marco propio de estos derechos, de una manera que se asegure su oponibilidad general y su pretensión de perpetuidad. Estas son exigencias que favorecen la creación de aquellas condiciones que el gravamen sea aceptable para los nuevos propietarios del predio sirviente, para quienes será un gravamen que afectará al predio en sí y no a ellos personalmente. Si se cumplen estas condiciones, las partes razonablemente pueden resolver el problema a partir de la constitución de una servidumbre voluntaria. Por el contrario, si en su lugar la cuestión que se pretende resolver mira al sólo interés personal del propietario del predio, o si en lugar de un gravamen que afecte al predio, lo que las partes pretenden es generar una prestación a la que quede personalmente obligado el dueño del predio sirviente, lo que corresponderá será que dicha solución se resuelva a través de un contrato.
En último término, más allá de ciertas confluencias que existen entre ambas instituciones, será determinante analizar en detalle el objeto del acto que se celebrará, pues de esa forma se podrá determinar si la mejor opción es constituir una servidumbre voluntaria o celebrar un contrato.
