En nuestro ordenamiento jurídicos existen algunas normas y principios que reconocen la existencia de los llamados bienes comunes (el agua, el mar, las cuencas, las altas cumbres, los bosques, etc.). Sin embargo, el potencial transformador de estas disposiciones ha sido más bien escaso, en especial en materia ambiental. En efecto, la nota distintiva de estos bienes, radica en que no pueden ser objeto de apropiación ni tampoco de actos o contratos, dado que se encuentran fuera del comercio humano. Sin embargo, y a pesar de este principio, la Constitución de 1980 considera que los comunes son por regla general objeto de apropiación privada, salvo en el caso que la ley expresamente diga lo contrario. Esto significa que, en el contexto de nuestro entramado constitucional, este tipo de cosas pasan a ser la excepción, constituyendo el principio de la libre apropiación de los bienes -dentro de los cuales se incluyen también los recursos naturales- la regla general. Este diseño institucional impide que la administración pueda establecer limitaciones sustantivas al ejercicio de la propiedad privada cuando sea necesario para la conservación de los recursos naturales, para la protección del medioambiente o para mejorar la calidad de vida de las respectivas comunidades.
Por otro lado, el concepto de propiedad privada, no resulta del todo adecuado para poder comprender la relación que existe entre el uso y distribución de los bienes comunes y los distintos modelos de desarrollo que encontramos a nivel territorial.
En efecto, la estructura normativa de la propiedad privada se configura por medio de un conjunto de derechos que puede ejercer una persona sobre una cosa. En virtud de esta relación, el titular se encuentra legitimado para ejercer una serie de facultades activas (derecho a usar, usufructuar y disponer del respectivo bien) y pasivas (derecho a que el resto respete el ejercicio de ese derecho). También otorga una inmunidad. En términos jurídicos, esto significa el propietario disfruta de una especie de esfera de protección, la cual resulta inmune frente a la toma de posesión unilateral de la cosa o la privación del derecho por parte de la autoridad o de terceros. Se trata de una relación exclusiva y excluyente, centrada en los intereses del sujeto individual.
Desde luego, y desde un punto de vista histórico, esta no ha sido la única forma que ha tomado la propiedad, ni tampoco representa el único arreglo institucional que ha definido la relación que puede darse entre las personas y los bienes que conforman el mundo exterior. Tanto en la Europa medieval, como en la América precolombina y colonial, se dieron formas de propiedad colectiva o comunal, las cuales buscaban garantizar el acceso equitativo a ciertos recursos naturales necesarios para el grupo. El proceso de industrialización y la conformación del Estado-Nación, provocará que la propiedad privada de corte individualista, vaya tomando cuerpo y termine por desplazar algunas de las formas de propiedad indicadas. En este sentido, tal como comenta Polanyi, el cercado de los bienes comunales o la confiscación de los derechos poseídos en comunidad, harán que la tierra vaya aumentando su valor de cambio, favoreciendo con ello este proceso de privatización o acumulación por desposesión.
A partir de este periodo, la propiedad se estructurará en torno al binomio propiedad pública/propiedad privada (publicatio/apropriatio) En este contexto, los recursos naturales –o al menos algunos de ellos- pasarán a ser considerados como bienes nacionales de uso público (art. 589 cc.). Estos serán apropiables en su origen, pero quedarán fuera del comercio humano en virtud de un acto de autoridad, recayendo la propiedad en el Estado o a la Nación (art. 19 n° 23 CPR). Esta solución sin embargo no será del todo satisfactoria. En efecto, la publicatio de este tipo de bienes, no garantizará que el Estado mantenga su compromiso en orden a asegurar el acceso, protección y mantenimientos de aquellos recursos que resultan básicos para el bienestar de la comunidad. Los procesos de expansión del capital, la privatización de los servicios públicos, o los mecanismos de concesión de dominio público, mostrarán que el Estado puede ser un buen aliado del extractivismo.
Frente a este problema ¿qué podemos esperar de la nueva Constitución? El nuevo pacto social debe reconocer la existencia de los bienes comunes, como una categoría aparta e independiente. Para ello, resultará útil establecer un catálogo no taxativo de los recursos, procesos o actividades que quedarán comprendidos dentro de dicha categoría. Así, la Nueva Carta deberá indicar que estos bienes pertenecen a toda la población, y que nadie puede quedar excluido de su uso o aprovechamiento. Igualmente, creemos que resultará fundamental que el Estado y los privados asuman la obligación de proteger los bienes comunes, de manera irrenunciable, prioritaria y preferente, a fin de garantizar su conservación tanto para sus actuales usuarios, como también, para las generaciones futuras (justicia intergeneracional). El establecimiento de este deber permitiría dotar a la administración de herramientas normativas y jurisdiccionales más efectivas.
Por otro lado, la comunidad deberá tener la posibilidad real de participar e incidir, en todos aquellos procesos relacionados con la gestión o el destino de esto recursos (participación ambiental). Esto es importante, dado que se refiere a la preocupación por la distribución del poder entre los ciudadanos, las empresas y el Estado. En efecto, en la práctica nos encontramos con una gran desigualdad en materia de acceso a la participación y a la información, hecho que afecta de manera especial a las comunidades más vulnerables. Así, un sistema de participación mal diseñado, o con un débil reconocimiento constitucional, podría terminar por acentuar los conflictos ambientales. Finalmente, creemos que la conjunción de estos elementos, permitiría la creación de una legislación más favorable en relación con el aseguramiento y conservación de los bienes comunes y del patrimonio ambiental, introduciendo criterios de protección ecosistémicos, con énfasis en los intereses colectivos y territoriales, y con mecanismos de gestión mas descentralizados.
