06-10-2022
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Aguas: ¿Es necesario y conveniente el cambio radical que se propone?

En materia de gestión y regulación de aguas, el texto constitucional que se plebiscitará propone, entre otras normas, que el agua sea un “bien común natural” inapropiable, que el Estado tiene el deber de preservar, conservar y restaurar, a la vez que administrar “de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa”. Sobre estos bienes comunes se podrán otorgar autorizaciones administrativas para su uso, las cuales serán precarias, incomerciables e inapropiables; “el agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza (…); y, “la Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas (…)”.

Una norma transitoria dispone que la Autoridad “de manera gradual, progresiva y con sentido de urgencia, realizará el proceso de redistribución de los caudales de las cuencas (…)”, para garantizar los usos prioritarios reconocidos en la Constitución.

Las normas reseñadas representan un cambio radical, absoluto, con relación a lo actualmente existente.

El 6 de abril recién pasado entro en vigor una profunda modificación al Código de Aguas (CdA), tramitada durante 11 años y finalmente aprobado por unanimidad en el Senado y casi unánimemente en la Cámara de Diputados y Diputadas.

Siendo esa la realidad, nos preguntamos si el radical cambio propuesto por la Convención Constitucional -CC- es necesario y conveniente. Veamos.

El CdA vigente señala que “las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”, y agrega que “en función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio (…), entendiéndose comprendidas bajo el interés público “las acciones que ejecute la autoridad para resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y, en general, aquellas destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas”.

Por otra parte, el Código dispone que “las aguas cumplen diversas funciones, principalmente las de subsistencia, que incluyen el uso para el consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia; las de preservación ecosistémica, y las productivas”, y que “siempre prevalecerá el uso para el consumo humano (…) Se entenderá por usos domésticos de subsistencia, el aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal, la bebida de sus animales y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia”. Agrega también que “la autoridad deberá siempre velar por la armonía y el equilibrio entre la función de preservación ecosistémica y la función productiva que cumplen las aguas”.

La protección de las aguas que utilizan los pueblos indígenas es una realidad desde la dictación de la Ley Indígena, en 1994.

Según la legislación vigente, sobre los derechos de uso de agua (derechos de aprovechamiento) sus titulares tienen propiedad, por lo que pueden usar, gozar y disponer de ellos. Esta circunstancia otorga seguridad a quienes deseen llevar adelante proyectos en que se requiere el uso de agua.  

Hasta aquí se puede constatar que las principales propuestas contenidas en el borrador de nueva constitución ya están contempladas en la legislación vigente. No existe ninguna novedad relevante que mejore la situación actual, e incluso sostengo que las normas vigentes son superiores a las propuestas. V. gr., el borrador propuesto solo privilegia el uso de agua para consumo humano y protección de la naturaleza. Por el contrario, como hemos visto, el CdA correctamente señala que “las aguas cumplen diversas funciones, principalmente (las mismas del texto propuesto), y las productivas”, como por ejemplo para producir alimentos, vestuario y satisfacer muchas otras necesidades humanas, distintas del consumo de agua potable.

Lo único propuesto por la CC que no contempla la legislación vigente es la posibilidad de “redistribuir caudales”, esto es, la posibilidad de que la Autoridad pueda privar del aprovechamiento de agua a actuales usuarios sea total o parcialmente, para permitir su uso por otras personas (suponemos que sin que medie indemnización en favor del privado de agua). Esto hoy no se puede hacer, porque quienes tienen derecho a hacer uso de agua están protegidos constitucionalmente, por el señalado derecho de propiedad.

¿Es necesario que la Autoridad pueda “redistribuir” aguas? Veamos.

El CdA vigente (art. 147 quáter) dispone que “el Presidente de la República, en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 bis (agua para consumo humano) y fundado en el interés público, podrá constituir derechos de aprovechamiento aun cuando no exista disponibilidad (…) con la sola finalidad de garantizar el consumo humano, saneamiento o el uso doméstico de subsistencia”, y el art. 148 agrega que “El Presidente de la República podrá, previo informe de la Dirección General de Aguas, constituir directamente el derecho de aprovechamiento prescindiendo del procedimiento de constitución consagrado en este Código, con el fin de satisfacer usos domésticos de subsistencia de población o para la conservación del recurso (…)”.

Así las cosas, actualmente el Presidente de la República puede otorgar derechos de aprovechamiento de aguas (para su uso) en cualquier parte de Chile (prescindiendo del procedimiento de constitución), y sin que atender a si existe o no agua disponible. Si así lo hace, lo único que ocurrirá en los lugares en que no había más agua disponible, es que todos quienes tenían derechos de uso tendrán que repartirse el agua existente “a prorrata de sus derechos”. En otras palabras, sin tener que recurrir a “redistribuir” aguas hoy la Autoridad puede entregar derechos de uso a quien quiera y lo necesite.

Las normas propuestas por la CC son además inconvenientes, porque son ciegas a la importancia del uso productivo del agua y al desafío que supone para el desarrollo del país el cambio climático. En efecto, desconocen el hecho de que más del 80% de las exportaciones chilenas y más del 20% del empleo dependen de la gestión hídrica (por ej.: minería, frutas, salmones, vino, celulosa, etc.), y que un 23% de la capacidad de generación de energía es hidroeléctrica. En el país los usuarios de agua son aproximadamente 400 mil, agrupados en casi cuatro mil organizaciones (Juntas de Vigilancia, Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Aguas). Este gran esfuerzo nacional, más que centenario, está asociado a inversiones cuantiosas, las cuales con las nuevas normas podrían perder su valor por simple voluntad administrativa y sin indemnización. Sin lugar a duda este escenario generará un gran nivel de conflictividad e incertidumbre, junto con un enorme desincentivo para la inversión y crecimiento de sectores clave de la economía. Como hemos señalado, las normas transitorias propuestas, ignorando la complejidad e implicancias del tema, disponen que en 6 meses se inicie “la redistribución“ de los caudales en las cuencas más críticas.

Además, la propuesta constitucional entrega la decisión de reasignación o redistribución de caudales para atender nuevas demandas al arbitrio administrativo. Así, un nuevo emprendimiento deberá recurrir a la Administración para solicitar “que le consigan agua” a costa de otro usuario. Esto llevará a un estancamiento de importantes sectores económicos y a un escenario proclive a la corrupción y al abuso. Concluyo entonces que el radical cambio que, en materia de aguas, propone el texto constitucional es del todo innecesario e inconveniente, porque actualmente están vigentes las normas que permiten abordar de buena forma los temas que preocupan a los convencionales, y las propuestas serán fuente de incertezas y afectarán negativamente el desarrollo del país. 

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Abogado de la Universidad de Chile, con estudios de post grado en Economía y en Derecho de Recursos Naturales. Actualmente Director Ejecutivo de DIAgua Consultores (Derecho e Ingeniaría del Agua Consultores S.A.).