La ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de formalización registral.
El pasado 25 de julio la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 33.550-2023 acogió el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de 14 de febrero de 2023 la que por consiguiente es nula y fue reemplazada acogiéndose la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 1 litro por segundo captadas en fuente natural conocida como Quebrada Las Máquinas, en la comuna de Vallenar, provincia de Huasco, región de Atacama en favor de la Comunidad Indígena Diaguita “El Romero”, ordenando la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas por el Conservador de Bienes Raíces competente, además remitió copia de la sentencia a la Dirección General de Aguas, para que se incorpore al catastro público de aguas contemplado en el artículo 122 del Código de Aguas y rechazó la oposición presentada.
Cabe tener presente que la Comunidad Indígena Diaguita “El Romero” solicitó la regularización conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 1 litro por segundo, provenientes de la fuente natural “Quebrada Las Máquinas”, en la comuna de Vallenar, provincia de Huasco, región de Atacama. Hace presente que los miembros de la comunidad indígena han explotado y utilizado las aguas para consumo de animales, sin violencia ni clandestinidad y sin reconocer dominio de terceros desde tiempos inmemoriales, entregando las coordenadas del punto de captación.
El Informe Técnico DARH DGA N° 67 de 21 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Aguas, concluyó respecto de la solicitud de la actora que se constató la existencia de una poza de agua con bajo escurrimiento superficial. Señala que el punto de captación se encuentra en un área de pastoreo, que no existen cultivos que justifiquen el uso -sólo vegas y pastizales naturales- y que el uso es de abrevadero para un grupo de animales, por lo que sugirió no acceder toda vez que a su juicio no se acreditó el uso ininterrumpido.
El 2° Juzgado de Letras de Vallenar rechazó la acción, lo que fue posteriormente confirmado por la Corte de Apelaciones de Copiapó sosteniendo que los antecedentes acompañados no permitían ilustrar la utilización ininterrumpida de las aguas, en vista que se trata de una comunidad que se traslada de manera constante en búsqueda de alimento para sus animales. Añade que para acceder a la petición de la Comunidad se debía acreditar el uso efectivo de las aguas, que el mismo se inició al menos cinco años antes del 29 de octubre de 1981, cuestión que no probó, pues los documentos incorporados por la solicitante demuestran que se trata de una comunidad cuya existencia data desde el año 1980
La demandante presento recurso de casación ante dicha decisión alegando la infracción de los artículos 2° Transitorio del Código de Aguas, 1°, 9, 20 y 64 de la Ley N° 19.253 y 13 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT. Explica que para la procedencia de la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas basta acreditar el cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas; sin embargo, la sentencia recurrida impone arbitrariamente una exigencia adicional, no prevista en la disposición, soslayando, además, que los derechos que la Comunidad Diaguita El Romero busca regularizar, son de uso ancestral.
La Corte Suprema acogió el recurso señalando que la actora es la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, quien solicitó la regularización de aguas lo cual es trascendente, toda vez que se trata de una comunidad conformada por personas que pertenecen a la etnia Diaguita, cuya existencia es reconocida y protegida por la Ley N° 19.253, normativa especial vigente desde el año 1993, por otro lado, es la referida normativa la que expresamente, en su artículo 20, establece no sólo la posibilidad de regularizar derechos de aprovechamiento de aguas por parte de las comunidades indígenas, sino que además crea un fondo cuyo objetivo, entre otros, será financiar tal proceso. Es decir, la ley reconoce la existencia de usos ancestrales realizados por comunidades de pueblos originarios, que de forma colectiva ejercen un derecho consuetudinario que es reconocido por la ley.
Concluyendo que es efectivo que los jueces del grado han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen. En efecto, a pesar del uso ancestral de las aguas por parte de la Comunidad Indígena Diaguita, niegan que aquél posibilite la regularización de los derechos de aprovechamiento, desconociendo que la solicitante señaló que el uso, atendida la trashumancia que le es inherente se ha utilizado desde tiempos inmemoriales como abrevadero de animales, cuestión que quedó asentada, pues el lugar en que se ubica es utilizado por la comunidad para tal propósito cuando transitan por el sector. Desconocer ese uso ancestral y actual, implica infringir el artículo 7° de la Ley N° 19.253, que reconoce las manifestaciones culturales de los pueblos originarios, como asimismo, infringe el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, en relación al artículo 64 de la referida ley, toda vez que a pesar de existir un uso ancestral, se niega la solicitud de regularización, yerro jurídico que se hace aún más patente al establecer requisitos adicionales, toda vez que se establece que el uso ininterrumpido es incompatible con la ganadería trashumante desarrollada por los miembros de la comunidad, exigencia no prevista en la normativa expuesta, desconociendo, además, lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603 y 24 de la Constitución Política de la República, pues la ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de formalización registral y precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley y para el solo efecto de tener certeza sobre su entidad, ubicación de los puntos de captación y precisión del recurso hídrico se ha creado un sistema de regularización que permite su ulterior inscripción.
Estimando en sentencia de reemplazo que se cumplen con todas las exigencias que estipula el artículo 2° transitorio del Código de Aguas en relación a los artículos 1, 63 y 64 de la Ley N° 19.253, para proceder a regularizar e inscribir los derechos ancestrales de las aguas solicitados por la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, toda vez que se acredita un uso ancestral del recurso hídrico que se extrae del cuerpo de aguas conocido como Quebrada Las Máquinas, el que se realiza desde tiempos precolombinos hasta la actualidad, pues a través de esas aguas, ubicadas dentro de un Área de Desarrollo Indígena que específicamente es utilizado para el pastoreo, así, existe un uso libre de clandestinidad y violencia de las aguas que se solicita regularizar, razón por la que se accedió a lo solicitado.