En razón de nuestra particular historia política, la expropiación cuenta con un detallado desarrollo en el texto constitucional vigente, cuestión que constituye -en perspectiva comparada- un “detalle raro” (Günter Frankenberg) del Derecho público chileno. En efecto, en este tema, materias que usualmente no son abordadas por las constituciones de países democráticos, sino por las leyes o, incluso, criterios jurisprudenciales, se detallan de forma exhaustiva en la norma que se (le) atribuye tener la máxima jerarquía. Así, se precisa con claridad qué daño debe ser indemnizado cuando el Estado decide ejercer la potestad expropiatoria: “el daño patrimonial efectivamente causado”, cuya indemnización constituye un derecho y cuyo monto se determina de común acuerdo o mediando una sentencia judicial. Por su parte, la legislación respectiva (artículo 38 del Decreto Ley n° 2186) añade que dicho daño se indemniza siempre que sea “una consecuencia directa e inmediata” de la expropiación.
En este contexto, existe cierto consenso en excluir la reparación del daño moral, pues el texto solo contempla aquellos de índole patrimonial y, entre ellos, única y exclusivamente los que hayan sido “efectivamente” causados. Es decir, no todo daño patrimonial se indemniza, debe ser efectivo. Por otro lado, esto implica también que la delimitación la indemnización está dada por la entidad del daño reparable y no por el valor que adquiere el ente expropiante; esto es, no se restringiría al “costo de reposición” del bien, lo cual justificaría, por ejemplo, la indemnización del daño llamado “arquitectónico” (i. e. “inutilidad estructural y arquitectónica”), como componente del daño emergente[1].
En este contexto, la Corte Suprema en dos sentencias recientes ha delimitado otros aspectos de la obligación indemnizatoria: (i) su mayor extensión ante derechos humanos de los pueblos indígenas y (ii) su especial restricción ante daños patrimoniales no efectivos. Lo primero resulta interesante como expresión de la denominada “internacionalización del Derecho administrativo” en el contexto de la globalización jurídica[2]; lo segundo pareciera evidenciar una postura razonable que debería extenderse a otras soluciones.
I “Queupumil con SERVIU”, de 2022
El trece de mayo de 2022 la Corte Suprema dictó la sentencia rol n° 139.752-2020, en la cual se reclamó el monto de la indemnización provisional consignada con motivo de una expropiación. El problema jurídico a resolver consistía en la determinación de “la influencia del Convenio n° 169 de la OIT sobre la regulación doméstica en materia de expropiación” (cons. 4°). En efecto, el artículo 16 n° 5 del mismo dispone que “[d]eberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”. Esto, a juicio de la Corte, expresaría “la especial relación existente, sin excepción, entre los pueblos originarios y sus tierras” (cons. 6°); de lo cual se seguiría una “prohibición de traslado, salvo circunstancias de excepción, hipótesis, estas últimas, que generan en los afectados el derecho a ser indemnizados en términos amplios, a fin de ser reparada cualquier pérdida o daño que se haya sufrido” (cons. 6°). Dicha conclusión, a juicio del máximo tribunal, también se sigue de los criterios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en su “reiterada y consistente” jurisprudencia.
De este modo, la Corte Suprema asienta un criterio decisivo: “la expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley N° 2186 con lo prescrito en el artículo 16 N° 5 del Convenio N° 169 de la OIT” (cons. 8°). Consecuencia de ello, es que la indemnización -en estos casos- no debe limitarse a los daños patrimoniales, sino que también incluir los “perjuicios culturales”, tales como el “perjuicio por desplazamiento territorial”.
En definitiva, cuando se expropie territorios indígenas el estatuto jurídico de protección es más amplio, pues la obligación indemnizatoria no se limita únicamente a los daños patrimoniales, sino que va más allá. Ahora, este criterio extensivo apoyado por el texto expreso del Convenio n° 169 de la OIT, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encuentra otra línea argumental en un sentido inverso, esto es, restrictivo, en el caso “Inmobiliaria Nandwani S.A.”.
II “Inmobiliaria Nandwani S.A. con SERVIU” de 2024
El texto constitucional es especialmente claro: no todo daño patrimonial se indemniza, sino únicamente aquel que resulte ser “efectivo”. Este punto ha sido abordado por el Tribunal Constitucional a propósito del soterramiento de cableado eléctrico (STC rol 1669-2010). En efecto, señaló que “…no hay expropiación porque no hay daño, pues el costo del soterramiento lo asume el municipio, vía aporte financiero reembolsable. No hay una carga que la empresa deba soportar con cargo a sus utilidades” (cons. 92). Por lo tanto, como se afirmó en otra ocasión, “si en términos efectivos o reales el detrimento no se radica de forma definitiva en el patrimonio privado, no acontecería una expropiación con su respectiva indemnización”[3].
De este modo, “debiera descartarse el pago de indemnización o su reducción proporcional cuando el bien expropiado hubiera sido adquirido o mejorado mediando transferencias de recursos públicos”[4] (a menos que concurra, evidentemente, una exigencia propia del derecho humano a la vivienda). Lo anterior resulta razonable, pues, de lo contrario, “se exigiría a la colectividad toda pagar dos veces por lo mismo: financiar la adquisición y/o mantención del bien y luego una indemnización por su expropiación”[5].
Pues bien, ese mismo criterio pareciera haber sido acogido recientemente por la Corte Suprema. En efecto, en el caso Inmobiliaria Nandwani S.A. a la fecha de la expropiación se hallaba construida una obra vial proyectada por la autoridad en el predio de propiedad de la inmobiliaria, el cual comprende pavimentos, luminarias, señaléticas y barreras. La Suprema zanjará que ese perjuicio patrimonial no será indemnizado.
La Corte señala que “resulta indesmentible que, (sic) las obras de pavimentación y sus bienes asociados, como luminarias, señaléticas y barreras, fueron ejecutados y costeados por el Fisco de Chile, con autorización expresa de la expropiada […]. De este modo, no resulta posible atribuir la calidad de daño patrimonial efectivamente causado, por conceptos diversos al valor del terreno del cual sí era dueña la parte expropiada, tales como las obras de pavimentación, luminarias, señaléticas y barreras mencionadas, desde que, aquélla no efectuó desembolso o gasto alguno a su respecto, y atendida la autorización que otorgó para su construcción e instalación, a sabiendas del uso y destino que se les daría, no es posible sostener que éstos ingresaron a su patrimonio, y por consiguiente, que haya sufrido un daño patrimonial como consecuencia directa e inmediata de la expropiación del terreno en el que se encontraban situadas […]. Por consiguiente, al otorgar los sentenciadores una indemnización a la expropiada por estos conceptos, se ha vulnerado la norma sustantiva denunciada en el libelo pretensor, al indemnizar daños que no han existido, pues se refieren a partes del bien que no eran de propiedad de la expropiada, razón por la que el recurso de casación en el fondo será acogido” (cons. 6°).
Como puede verse, el razonamiento no resulta ser especialmente prolijo (pues se trataba de un caso de daños patrimoniales), pero resulta valioso puesto que se encamina hacia un criterio razonable que permitió resolver correctamente: no resulta un daño efectivo la expropiación de bienes que, aunque sean formalmente de propiedad del expropiado, tengan por antecedente directo transferencias o inversiones públicas. Se trataría de un caso de daños patrimoniales no efectivos. Así, este caso evidencia un criterio restrictivo de los daños indemnizables ajustado a las particulares exigencias del texto constitucional vigente.
En suma, la Corte Suprema ha ido delineando algunos tipos de daños que deben ser indemnizados cuando se ejerce la potestad expropiatoria, mediante su ampliación en casos de tierras indígenas y su restricción (exclusión) cuando los daños patrimoniales tienen su antecedente en una transferencia de bienes o recursos financiero-públicos. Aunque en el primer caso la argumentación resulta bastante más prolija, en ambas sentencias se aprecian criterios razonables que deberían sostenerse y pulirse en el futuro.
[1] Una rigurosa y persuasiva explicación en: Patricio Ponce (2020), “Daño material por expropiación, más allá del costo de reposición del bien expropiado”, Revista Chilena de Derecho Privado, n° 35, pp. 229-238. Aquí el autor comenta la sentencia de la Corte Suprema “Inmobiliaria Alameda S.A. con SERVIU Metropolitano” de 2020.
[2] Jean-Bertrand Auby, La globalisation, le droit et l’État, 3° edición, LGDJ, Paris, 2020.
[3] Flavio Quezada, “Bases constitucionales de la expropiación”, en Miriam Henríquez y Enrique Rajevic, Derecho de propiedad. Enfoques de Derecho Público, DER, Santiago, 2018, p. 107.
[4] Ibid., p. 107-108.
[5] Ibid., p. 108.
